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前言

近期，我們在評審訴責險承保項目中，遇到一個案件。

此案根據(jù)我們內(nèi)部的評判標準，被確定為訴責險的高風險項目，我們專家小組給出了因風險高拒絕承保的意見。

一線經(jīng)辦人表示，投保人/被保險人的律師同意出具反擔保函。

經(jīng)辦人并介紹，同業(yè)一家公司就經(jīng)常采取此種做法。此種做法是否合法？如果合法我們是否可以采取此種做法？

下面我們逐一分析：

一、訴責險高風險客戶簽署反擔保函模式介紹及分析

（一）介紹

因部分案件保全錯誤的風險較高，保險公司又想承保，為規(guī)避風險，就要求投保人/被保險人出具反擔保函后，保險公司承保。

反擔保函的大致內(nèi)容，是由投保人/被保險人承諾：

如果將來此案的保全被法院認定為保全錯誤并造成損失，保險公司不承擔賠償責任；如果導致保險公司承擔了保全錯誤的賠償責任，保險公司可以根據(jù)反擔保函的約定，向投保人進行損失追償。

（二）法律性質(zhì)分析

投保人出具反擔保函，是對保險公司承擔訴責險賠償責任后，對保險公司進行賠償?shù)谋ＷC。

訴責險是以責任險行使了擔保的功能，保險公司對投保人/被保險人保全錯誤造成損失需要承擔的賠償責任進行保證；

投保人/被保險人對保險公司將來可能對被保全人承擔的賠償責任進行反向保證，也就是反擔保。

此種做法從法律層面并不存在障礙。

（三）反擔保函的效果分析

但此反擔保函能否起到保險公司期望的規(guī)避風險的效果？

應該說，此種做法效果有限。

目前的司法實踐中，法院并不允許保險公司在訴責險保函上設定任何附加條件。即法院認為，一旦保全錯誤，必須由保險公司先行承擔賠償責任。

也就是說，此反擔保函的約定只能在投保人和保險公司之間有效，不能對抗第三人。此種投保人承諾的保險公司不承擔保全錯誤的賠償責任對被保全人是無效的。

如果被保全人起訴投保人/被保險人及保險公司保全錯誤賠償損失，保險公司并不能以投保人/被保險人已簽署反擔保函而對被保全人免責。

也就是保險公司需要先行對被保全人承擔賠償責任后，再依據(jù)反擔保函，向投保人/被保險人追償。

二、此種模式保險公司的應對條件

既然需要后續(xù)進行追償，我們就需要考量操作層面的諸多問題，如保險公司的風控思路、追償能力等等各種因素：

第一、風控的著眼點與責任險將有所區(qū)別

訴責險作為責任險，我們主要著眼于案件本身，來評估保全錯誤的風險高低；

如果因為有反擔保函，需要后續(xù)追償，我們就要采用信保產(chǎn)品的風控思路，進一步考慮投保人的信譽及經(jīng)濟實力，將來是否有可供追償?shù)呢敭a(chǎn)等等。

舉例：

甲公司起訴乙公司拖欠工程款。我們評審此案件，主要要審查雙方是否簽署了合同、有沒有竣工驗收證明及工程量清單等，足以證明乙公司拖欠工程款的證據(jù)。如果證據(jù)充分，我們就會承保。

如果這是個高風險的項目，比如甲公司的證據(jù)很少，沒有工程合同和/或沒有竣工驗收等資料。甲公司承諾簽署反擔保函。

我們就需要進一步審查甲公司的信譽情況，財產(chǎn)情況，以防將來我們追償時發(fā)現(xiàn)，甲公司無財產(chǎn)給我們彌補我們的損失等等。

也就是要把責任險的風控思路轉(zhuǎn)變?yōu)樾庞帽ＷC保險的風控思路去評審案件。

第二、需要一支龐大且得力的法律隊伍

1、需要大量法務應對保全錯誤賠償訴訟

因訴責險的每一筆索賠均為一個訴訟，因這些案件為保全錯誤的高風險案件，也就意味著保險公司被訴保全錯誤賠償?shù)陌讣?shù)將大大增加，保險公司被拖入訴訟的機率加大，需要應訴的案件增多。

那么，保險公司就需要派出大量法務或者聘請律師參與訴訟，無論哪種方式，都意味著法律費用要大幅度攀升。

2、需要大量法務辦理追償訴訟案件

上述索賠訴訟結案理賠完畢后，接下來需要進一步啟動追償。從保險公司的追償實踐看，絕大部分追償案件需要訴訟解決，也因此需要大量法務或委托律師參與訴訟。

第三、費率厘定是否充足

既然大量承保項目可能會涉及兩個訴訟，我們內(nèi)部法務或聘請律師應訴的法律費用會急劇攀升。

那么，我們訴責險目前已備案的費率能否涵蓋法律費用支出？也就是保費充足率是否可以滿足？

如果不能，那就意味著虧損；如果調(diào)高費率，會不會和已備案的費率不一致帶來違規(guī)風險？

這些都是需要全面考慮綜合衡量的問題。

第四、需要借鑒信用保證保險的經(jīng)驗教訓

保險公司的信用保證保險產(chǎn)品，目前虧損非常嚴重，按說保險公司承擔保險責任后，均獲得了追償權，但為什么會虧損嚴重呢？

原因是因為，法律上有權追償和事實上能追償成功是兩碼事。我們的信用保證保險經(jīng)營虧損的原因，就是因為事實上追償不能，而非法律上有沒有權利追償?shù)膯栴}。

曾有一家擔保公司，承擔了一例高風險的訴訟財產(chǎn)保全的擔保，收取了60萬的擔保費，后被法院判決賠償了1200萬的保全侵權造成的損失。

擔保公司做出承擔擔保責任的決定時，也是認為將來可以追償，所以就放心大膽做了此筆業(yè)務。

后續(xù)賠償損失后，向保全申請人追償，發(fā)現(xiàn)保全申請人根本無償還能力，最后只得打落門牙肚里吞，自行承擔了1200萬的損失。

這些經(jīng)驗教訓都值得我們好好汲取！

三、結論

如果沒有一支龐大而強大的法律隊伍，或者目前的保費費率無法涵蓋未來可能發(fā)生的巨大的法律費用支出，讓高風險客戶簽署反擔保函的模式應該慎重考慮。