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工程擔(dān)保風(fēng)險復(fù)雜多樣，就保函性質(zhì)與保證方式而言，獨(dú)立保函與連帶責(zé)任保證方式都具有不可忽視的業(yè)務(wù)風(fēng)險性。

獨(dú)立保函

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》規(guī)定，獨(dú)立保函是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書名形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。

在獨(dú)立保函下，保函受益人即債權(quán)人無需證明基礎(chǔ)交易合同的是否得以執(zhí)行，無需提供受益人是否嚴(yán)格履行基礎(chǔ)合同項下應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù), 擔(dān)保人在保函的有效期內(nèi)一旦收到受益人 (債權(quán)人) 提交的符合保函條款規(guī)定的形式要件書面索付單據(jù), 就應(yīng)當(dāng)在保函條款規(guī)定的期限內(nèi)付款。

連帶責(zé)任保證

依據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，工程擔(dān)保的保證人在開具擔(dān)保保函時，因承擔(dān)保證責(zé)任的方式不同分為一般責(zé)任保證與連帶責(zé)任保證兩種。在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任，即為一般責(zé)任保證；在保證合同中約定，保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，即為連帶責(zé)任保證。

對比一般責(zé)任保證，連帶責(zé)任保證的特點(diǎn)即是，在債務(wù)履行期屆滿債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)履行債務(wù)。連帶責(zé)任保證的擔(dān)保人并不具備一般責(zé)任保證下的先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人行使索賠不一定按照“債務(wù)人-保證人”的順序，而是既可以選擇債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，也可以選擇由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。

綜上，通過對“獨(dú)立保函”與“連帶責(zé)任保證”概念與特點(diǎn)的了解，可以發(fā)現(xiàn)在相應(yīng)的保函背景下，保證人存在不小的業(yè)務(wù)風(fēng)險。

1 獨(dú)立保函的索賠特點(diǎn)與欺詐風(fēng)險

保函在性質(zhì)上有獨(dú)立性保函與從屬性保函之分，傳統(tǒng)保函多為從屬保函，即保函是作為基礎(chǔ)合同的附屬性契約形式存在，其法律效力隨基礎(chǔ)合同而存在、變化、滅失，保證人是否承擔(dān)相應(yīng)的保證擔(dān)保責(zé)任，取決于債權(quán)人能否證明債務(wù)人確實(shí)違反基礎(chǔ)合同約定，并不承擔(dān)違約責(zé)任。而這種證明，往往需要經(jīng)過仲裁或訴訟才能獲得，因此，“從屬保函”既是一項重要的索賠前置條件，也是保證人為其擔(dān)保活動建立的一項重要風(fēng)險保障。

獨(dú)立保函則不同，雖然同樣依據(jù)基礎(chǔ)合同開立，但一經(jīng)開立即具備獨(dú)立的效力。獨(dú)立保函的受益人（債權(quán)人）提出索賠要求，保函開立人（保證人）無需考量其基礎(chǔ)合同交易是否得以執(zhí)行或其是否嚴(yán)格履行基礎(chǔ)合同項下應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，更無權(quán)以調(diào)查債務(wù)人是否真正違約拒絕付款賠償。獨(dú)立保函的付款條件，僅取決于保函本身，受益人只要提交符合保函要求的單據(jù)，保證人就需承擔(dān)付款責(zé)任，不得拖延，不得拒付。

換句話說，獨(dú)立保函下的保證擔(dān)保人只能以“受益人提交的索賠單據(jù)與保函文本規(guī)定的單據(jù)形式不符”對受益人的索賠申請?zhí)岢隹罐q，否則無法拒絕相應(yīng)的付款賠償。這一方面較為有效的保障了受益人的索賠權(quán)利，令索賠活動擺脫過往繁瑣復(fù)雜的狀態(tài)，更為便捷簡單；但另一方面，這種便捷性也引發(fā)了一些不誠信受益人的欺詐索賠，即保函欺詐。

獨(dú)立保函下，保證擔(dān)保人（以銀行為主）更希望獨(dú)立于債權(quán)人與債務(wù)人的基礎(chǔ)交易活動之外，只要單據(jù)相符，保證擔(dān)保人即付款。這主要受獨(dú)立保函在上文所述的保函特點(diǎn)影響，即獨(dú)立保函源于基礎(chǔ)交易，但卻表現(xiàn)的與基礎(chǔ)交易相分離。保證擔(dān)保人基于此更希望將獨(dú)立保函簡單化，以此避免花費(fèi)更多的人力、物力、精力涉入具體交易活動中，減少關(guān)注具體交易過程、細(xì)節(jié)的必要。

在這樣的情況下，保證擔(dān)保人在整個基礎(chǔ)交易活動中，無論對于受益人（債權(quán)人）還是保函申請人（債務(wù)人），都不可避免的出現(xiàn)信息不對稱，為保險欺詐的出現(xiàn)提供了條件。如，受益人與保函請人或其他人串通，虛構(gòu)基礎(chǔ)交易；或受益人通過偽造或虛構(gòu)索賠單據(jù)，對保證擔(dān)保人進(jìn)行惡意欺詐。因此，這客觀上要求在保函開立前：

1 開立方即保證擔(dān)保人必須更為謹(jǐn)慎的審查保函項下的基礎(chǔ)交易是否真實(shí)；

2 保函申請人與受益人的相關(guān)資質(zhì)、背景，雙方是否存在關(guān)聯(lián)。

3 此外，為有效應(yīng)對與避免相應(yīng)欺詐風(fēng)險，還應(yīng)在保函有效期內(nèi)做好保函過程風(fēng)險管理，建立有效的反擔(dān)保保障制度。

2 保證擔(dān)保人的責(zé)任保證風(fēng)險

如上文所述，一般責(zé)任保證與連帶責(zé)任保證的主要區(qū)別，即在于保證擔(dān)保人的責(zé)任承擔(dān)方式。一般責(zé)任保證方式下，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，即一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人的索賠順序應(yīng)首先為債務(wù)人，其次為保證人。

連帶責(zé)任保證方式下，保證人并不具備先訴抗辯權(quán)，且與債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任。當(dāng)債務(wù)人在履行期屆滿仍沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人可以選擇債務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任，也可以選擇由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。此外，在履行保證責(zé)任的時間上：

一般責(zé)任保證方式

由于一般責(zé)任保證方式下保證人具有先訴抗辯權(quán)，其真正履行保證責(zé)任的時間，并不以債務(wù)人在合同約定中的債務(wù)履行期屆滿為依據(jù)，而是以相應(yīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)出具判決或仲裁結(jié)果的時間為依據(jù)。

連帶責(zé)任保證方式

連帶責(zé)任保證方式下，保證人不具備先訴抗辯權(quán)，其履行保證責(zé)任的時間取決于債權(quán)人的是否先選擇其承擔(dān)賠償責(zé)任，一旦被債權(quán)人優(yōu)先選擇則其履行保證責(zé)任的時間，即為債務(wù)人債務(wù)履行期屆滿時。

綜上，無論在“索賠順序”還是“履行保證責(zé)任時間”上，之于保證人，連帶責(zé)任保證方式都更具風(fēng)險性。但令人遺憾的是，實(shí)務(wù)中，由于部分擔(dān)保人缺乏相關(guān)責(zé)任保證方式的風(fēng)險意識，在擔(dān)保合同中未明確責(zé)任保證方式，因而被默認(rèn)為連帶責(zé)任保證，令自身承擔(dān)更多的賠償風(fēng)險。

在擔(dān)保活動中，無論“獨(dú)立保函”模式，還是“連帶責(zé)任保證”方式，從風(fēng)險角度而言，對于保證人而言都是不利的。因此，在具體的擔(dān)保業(yè)務(wù)活動中，保證人應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“獨(dú)立保函”、“連帶責(zé)任保證”，避免因疏忽失誤被錯認(rèn)為“獨(dú)立保函”或“連帶責(zé)任保證”方式。即便開具獨(dú)立保函，也應(yīng)做好相應(yīng)風(fēng)險管理，明確約定索賠約束條件，嚴(yán)格管理索賠單據(jù)審查，降低惡意索賠風(fēng)險。