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1月20日，公眾號(hào)《上游新聞》發(fā)布了這樣一則消息：

北京一公司申請(qǐng)6億多元國(guó)家賠償被駁回，法院：誰(shuí)損害的就去起訴誰(shuí)。

因此案涉及訴訟保全家族的行為保全，且保險(xiǎn)公司為此案提供了訴責(zé)險(xiǎn)的保全擔(dān)保，崔老師就查閱了相關(guān)法律文書，了解了本案的來(lái)龍去脈，現(xiàn)撰文分析下此案。

一、案情回顧：上市公司退市，原法定代表人起訴并申請(qǐng)法院責(zé)令公司停止變更銀行預(yù)留印鑒，公司認(rèn)為造成賬戶資金損失6.17元，申請(qǐng)國(guó)家賠償被拒

（一）案件前情：上市公司退市，公司變更法定代表人后，前法定代表人申請(qǐng)法院責(zé)令銀行停止變更公司預(yù)留印鑒，導(dǎo)致公司6.17億元資金被轉(zhuǎn)出

1、上市公司退市股東決定變更法定代表人

網(wǎng)秦?zé)o限（北京）科技有限公司（簡(jiǎn)稱網(wǎng)秦?zé)o限公司）成立于2007年5月15日，系外商獨(dú)資有限公司，曾被譽(yù)為“中國(guó)第一家成功登陸美國(guó)紐交所的移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”。

2018年底，網(wǎng)秦?zé)o限因被審計(jì)師事務(wù)所發(fā)現(xiàn)存在財(cái)務(wù)造假，被紐交所要求，進(jìn)入退市程序。

相關(guān)報(bào)道顯示，2019年3月19日，股東凌動(dòng)智行公司股東會(huì)議決定，免去許某某網(wǎng)秦?zé)o限公司董事長(zhǎng)、法定代表人、經(jīng)理的職務(wù)，委派郭某麟為公司董事長(zhǎng)、法定代表人、經(jīng)理。

2019年4月17日，郭某麟經(jīng)工商變更登記，成為網(wǎng)秦?zé)o限的法定代表人。次日，網(wǎng)秦?zé)o限向招商銀行去函，通知了這一變化，提出更換預(yù)留印鑒及密碼等，并強(qiáng)調(diào)未經(jīng)郭某麟同意，不得將賬戶中資金6.17億元轉(zhuǎn)出。

因郭某麟作為法定接管人，要按照法定程序，對(duì)網(wǎng)秦?zé)o限的財(cái)務(wù)等作出新安排。為此，網(wǎng)秦?zé)o限多次向招商銀行發(fā)函，強(qiáng)調(diào)上述內(nèi)容，要求不得動(dòng)賬上資金。

2、公司前法定代表人起訴公司并申請(qǐng)行為保全，責(zé)令公司停止變更銀行印鑒，被法院駁回全部訴訟請(qǐng)求

后許某某向法院提出訴訟，以與公司有關(guān)的糾紛為由，請(qǐng)求法院將網(wǎng)秦?zé)o限的法定代表人變更為許某某。

并在起訴同時(shí)申請(qǐng)行為保全，請(qǐng)求法院責(zé)令網(wǎng)秦?zé)o限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預(yù)留印鑒。

并向某保險(xiǎn)公司投保賠償限額500萬(wàn)元的訴責(zé)險(xiǎn)做保全擔(dān)保。

2019年5月，法院做出了裁定書，同意了許某某的申請(qǐng)，并向招商銀行發(fā)出了協(xié)助執(zhí)行通知書。

網(wǎng)秦?zé)o限收到裁定書后，立即向法院申請(qǐng)復(fù)議，被法院駁回。

2019年6月-11月，網(wǎng)秦?zé)o限的賬戶資金6.17元，被許某某利用自己在銀行的預(yù)留印鑒全部轉(zhuǎn)出。

2019年8月，就許某某提出的訴訟，法院審理后認(rèn)為：

網(wǎng)秦?zé)o限公司法定代表人、董事、董事長(zhǎng)的任免，符合公司法相關(guān)條款和網(wǎng)秦?zé)o限公司章程的規(guī)定。將許某某從董事中予以除名，系網(wǎng)秦?zé)o限公司自治范疇，故一審判決駁回許某某的全部訴訟請(qǐng)求。

許某某不服，提出上訴。12月，二審法院駁回上訴維持一審判決結(jié)果。

2020年1月，經(jīng)網(wǎng)秦?zé)o限申請(qǐng)，法院裁定解除了許某某對(duì)網(wǎng)秦?zé)o限的行為保全。

（二）公司以法院違法保全造成賬戶資金損失申請(qǐng)國(guó)家賠償6.17億被拒

2020年9月，網(wǎng)秦?zé)o限以法院違法保全，致使公司賬戶上6.17億多元被公司前法定代表人轉(zhuǎn)走導(dǎo)致?lián)p失，向法院申請(qǐng)國(guó)家賠償。

法院審理后認(rèn)為：

《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十八條規(guī)定，人民法院在民事、行政訴訟過(guò)程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對(duì)判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請(qǐng)求人可以請(qǐng)求國(guó)家賠償。

《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問(wèn)題的解釋》第三條規(guī)定，違法采取保全措施，包括以下情形：“…（二）依法不應(yīng)當(dāng)解除保全措施而解除，或者依法應(yīng)當(dāng)解除保全措施而不解除的；…（九）違法采取行為保全措施的；…”

本案中，網(wǎng)秦?zé)o限公司認(rèn)為法院違法采取行為保全措施，應(yīng)當(dāng)解除保全措施時(shí)遲延解除保全措施，申請(qǐng)法院國(guó)家賠償，屬于國(guó)家賠償受案范圍。

民事、行政訴訟中的司法賠償應(yīng)以窮盡其他司法救濟(jì)途徑作為國(guó)家賠償責(zé)任發(fā)生的前提條件，即民事、行政訴訟中的司法賠償程序是最后的司法救濟(jì)程序，在窮盡其他司法救濟(jì)途徑且不能彌補(bǔ)賠償請(qǐng)求人損失之前，不應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)國(guó)家賠償程序。

本案中，依照民事訴訟法第105條規(guī)定，申請(qǐng)有錯(cuò)誤的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)賠償被申請(qǐng)人因保全所遭受的損失。

網(wǎng)秦?zé)o限公司若認(rèn)為許某某申請(qǐng)錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)起訴許某某損害賠償；

網(wǎng)秦?zé)o限公司若認(rèn)為公司銀行賬戶中的資金被轉(zhuǎn)移不合法，應(yīng)向下達(dá)資金轉(zhuǎn)移指令的主體起訴損害賠償。

在網(wǎng)秦?zé)o限未依照前述途徑尋求司法救濟(jì)前，其申請(qǐng)國(guó)家賠償?shù)臈l件尚未成就，其賠償申請(qǐng)應(yīng)予駁回。

故決定如下：

駁回賠償請(qǐng)求人網(wǎng)秦?zé)o限公司的國(guó)家賠償申請(qǐng)。

二、關(guān)于本案的分析：行為保全造成損失需要賠償

本案為一例行為保全案例。行為保全是訴訟保全家族中的一員。訴訟保全包括財(cái)產(chǎn)保全、行為保全和證據(jù)保全。財(cái)產(chǎn)保全司法實(shí)踐中較為常見，但行為保全和證據(jù)保全并不多見。

（一）什么是行為保全？

行為保全，是在訴訟中或訴訟前，為確保生效判決的履行，法院應(yīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)，限制被申請(qǐng)人作出一定行為或不作出一定行為的保全措施。

其法律依據(jù)為我國(guó)民事訴訟法第100條規(guī)定。

本案中，網(wǎng)秦公司的前法定代表人許某某向法院提出與公司有關(guān)的糾紛，向法院申請(qǐng)行為保全，請(qǐng)求法院下令要求網(wǎng)秦?zé)o限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預(yù)留印鑒。

后法院審查后，裁定網(wǎng)秦?zé)o限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預(yù)留印鑒。立即停止變更預(yù)留印鑒就是對(duì)變更預(yù)留印鑒行為的一種保全措施。

參見：孫悟空定住了七仙女的行為保全

（二）行為保全錯(cuò)誤造成損害后果需要賠償嗎？

答案是肯定的。

行為保全如果錯(cuò)誤，給被申請(qǐng)人造成損失，保全申請(qǐng)人也需要承擔(dān)賠償責(zé)任。為其保全行為出具擔(dān)保函的公司，也需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

至于本案會(huì)不會(huì)保全錯(cuò)誤？

從目前查詢到的資料看，雖法院駁回了網(wǎng)秦?zé)o限的國(guó)家賠償申請(qǐng)，但只是因?yàn)樯暾?qǐng)人在申請(qǐng)賠償時(shí)的選擇順位不正確，不代表保全不錯(cuò)誤。

而且，從目前的相關(guān)法律文書查明的內(nèi)容推測(cè)，本案保全錯(cuò)誤的可能性非常高。

本案系因公司退市過(guò)程中，公司變更法定代表人引發(fā)。

本案中，現(xiàn)有生效的法律文書已經(jīng)認(rèn)定，公司系根據(jù)公司法和公司章程規(guī)定的內(nèi)部決策程序，做出變更法定代表人的股東會(huì)決議后，進(jìn)行了法定代表人的工商登記變更，進(jìn)而對(duì)公司在銀行的預(yù)留印鑒進(jìn)行變更。

法院也認(rèn)為這是公司意思自治的結(jié)果，司法不能介入過(guò)深。

也就是本案的保全存在不當(dāng)?shù)目赡苄院芨摺?

至于造成的損失金額大小，需要后續(xù)保全申請(qǐng)人向法院提出保全錯(cuò)誤侵權(quán)損害賠償訴訟后，由法院審查認(rèn)定。

（三）如何評(píng)判北京法院所做的國(guó)家賠償決定書？

本案北京中級(jí)法院以網(wǎng)秦?zé)o限公司主張國(guó)家賠償?shù)臈l件不具備為由，駁回網(wǎng)秦?zé)o限的賠償申請(qǐng)，從程序上并不存在問(wèn)題。

其一，確如法院所說(shuō)，保全申請(qǐng)人應(yīng)先選擇向其他侵權(quán)主體進(jìn)行損失賠償主張。也就是，目前保全申請(qǐng)人的巨額賬戶資金被轉(zhuǎn)出，其可向接受資金或決定轉(zhuǎn)出資金的主體進(jìn)行權(quán)利主張。

其二，即使保全錯(cuò)誤，因保全申請(qǐng)人提供了擔(dān)保，也需要先由保全申請(qǐng)人及擔(dān)保人對(duì)保全錯(cuò)誤的損失進(jìn)行賠償后，就不足的部分，再行國(guó)家賠償。

三、本案的風(fēng)險(xiǎn)警示意義：專業(yè)險(xiǎn)種的風(fēng)險(xiǎn)需要借助專業(yè)人員的力量進(jìn)行充分評(píng)估

（一）訴訟保全責(zé)任保險(xiǎn)承保的專業(yè)險(xiǎn)種的風(fēng)險(xiǎn)，須充分進(jìn)行評(píng)估

在訴訟保全家族中，財(cái)產(chǎn)保全已被大家熟悉。但行為保全較少，并不被大家了解。目前市場(chǎng)的訴責(zé)險(xiǎn)產(chǎn)品中，有的公司的條款涵蓋了行為保全的內(nèi)容，比如出具保函的這家公司，有的就沒有涵蓋。

無(wú)論是否涵蓋，都不能否認(rèn)，行為保全的風(fēng)險(xiǎn)屬于訴訟中的風(fēng)險(xiǎn)，屬于專業(yè)領(lǐng)域。就像凌云老師所稱的一樣，訴責(zé)險(xiǎn)為荊棘叢中的玫瑰，如要摘取，須注意不能被刺扎手。

也就是承保前需要借助法律專業(yè)人員的力量，進(jìn)行充分的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估后，再做出是否承保的決定。

(二）公司類糾紛案件的保全錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)需要進(jìn)一步觀望

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步成熟，公司類糾紛案件越來(lái)越多。因此類案件為新類型案件，裁判規(guī)則目前處于摸索總結(jié)經(jīng)驗(yàn)階段，也就是并不成熟。導(dǎo)致很難評(píng)估案件中存在的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于此類案件中的保全的承保，一定要慎之又慎。

（三）對(duì)行為保全的后果要充分評(píng)估

行為保全因限制的是行為，其后果與財(cái)產(chǎn)保全有較大區(qū)別。因此承保前，需要充分評(píng)估其造成的損失后，再做出承保的決定。

（四）訴責(zé)險(xiǎn)承保中巨額案件的風(fēng)險(xiǎn)不容忽視

本案對(duì)于保險(xiǎn)公司值得慶幸的是，擔(dān)保金額只有500萬(wàn)元，即使全部賠償，保險(xiǎn)公司的損失也有限；但如果擔(dān)保金額很高，損失就會(huì)很大。

對(duì)于保全實(shí)踐中常見的這種動(dòng)輒上億的保全案件，評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)時(shí)一定要充分和謹(jǐn)慎。

因?yàn)槲覀冊(cè)u(píng)估案件的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，有時(shí)雖感覺窮盡了案件的各種的風(fēng)險(xiǎn)，做出了風(fēng)險(xiǎn)不高的結(jié)論。但其實(shí)并不一定。俗話說(shuō)的好，風(fēng)險(xiǎn)無(wú)處不在，只有未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，不能說(shuō)絕對(duì)沒有風(fēng)險(xiǎn)。

巨額案件中，就潛藏著這種不容易發(fā)現(xiàn)的潛在風(fēng)險(xiǎn)。

另外，受限于評(píng)估人的經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)識(shí)，也會(huì)忽略一些風(fēng)險(xiǎn)。這些被忽略的風(fēng)險(xiǎn)，在金額較小的案件中，危害并不大。但發(fā)生在巨額案件中，危害就是致命的。

最后，訴責(zé)險(xiǎn)承保的訴訟保全，風(fēng)險(xiǎn)與機(jī)遇相伴，如需長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，必須借助專業(yè)團(tuán)隊(duì)的力量，方能確保險(xiǎn)種的可持續(xù)的良性健康發(fā)展。

參見：訴責(zé)險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)提示：巨額案件的隱藏風(fēng)險(xiǎn)

四、本文資料來(lái)源于裁判文書網(wǎng)：

（一）北京市第一中級(jí)人民法院（2019）京01民終10118號(hào)民事判決書

（二）北京市第一中級(jí)人民法院（2020）京01委賠4號(hào)賠償決定書