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1月20日，公眾號《上游新聞》發布了這樣一則消息：

北京一公司申請6億多元國家賠償被駁回，法院：誰損害的就去起訴誰。

因此案涉及訴訟保全家族的行為保全，且保險公司為此案提供了訴責險的保全擔保，崔老師就查閱了相關法律文書，了解了本案的來龍去脈，現撰文分析下此案。

一、案情回顧：上市公司退市，原法定代表人起訴并申請法院責令公司停止變更銀行預留印鑒，公司認為造成賬戶資金損失6.17元，申請國家賠償被拒

（一）案件前情：上市公司退市，公司變更法定代表人后，前法定代表人申請法院責令銀行停止變更公司預留印鑒，導致公司6.17億元資金被轉出

1、上市公司退市股東決定變更法定代表人

網秦無限（北京）科技有限公司（簡稱網秦無限公司）成立于2007年5月15日，系外商獨資有限公司，曾被譽為“中國第一家成功登陸美國紐交所的移動互聯網企業”。

2018年底，網秦無限因被審計師事務所發現存在財務造假，被紐交所要求，進入退市程序。

相關報道顯示，2019年3月19日，股東凌動智行公司股東會議決定，免去許某某網秦無限公司董事長、法定代表人、經理的職務，委派郭某麟為公司董事長、法定代表人、經理。

2019年4月17日，郭某麟經工商變更登記，成為網秦無限的法定代表人。次日，網秦無限向招商銀行去函，通知了這一變化，提出更換預留印鑒及密碼等，并強調未經郭某麟同意，不得將賬戶中資金6.17億元轉出。

因郭某麟作為法定接管人，要按照法定程序，對網秦無限的財務等作出新安排。為此，網秦無限多次向招商銀行發函，強調上述內容，要求不得動賬上資金。

2、公司前法定代表人起訴公司并申請行為保全，責令公司停止變更銀行印鑒，被法院駁回全部訴訟請求

后許某某向法院提出訴訟，以與公司有關的糾紛為由，請求法院將網秦無限的法定代表人變更為許某某。

并在起訴同時申請行為保全，請求法院責令網秦無限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預留印鑒。

并向某保險公司投保賠償限額500萬元的訴責險做保全擔保。

2019年5月，法院做出了裁定書，同意了許某某的申請，并向招商銀行發出了協助執行通知書。

網秦無限收到裁定書后，立即向法院申請復議，被法院駁回。

2019年6月-11月，網秦無限的賬戶資金6.17元，被許某某利用自己在銀行的預留印鑒全部轉出。

2019年8月，就許某某提出的訴訟，法院審理后認為：

網秦無限公司法定代表人、董事、董事長的任免，符合公司法相關條款和網秦無限公司章程的規定。將許某某從董事中予以除名，系網秦無限公司自治范疇，故一審判決駁回許某某的全部訴訟請求。

許某某不服，提出上訴。12月，二審法院駁回上訴維持一審判決結果。

2020年1月，經網秦無限申請，法院裁定解除了許某某對網秦無限的行為保全。

（二）公司以法院違法保全造成賬戶資金損失申請國家賠償6.17億被拒

2020年9月，網秦無限以法院違法保全，致使公司賬戶上6.17億多元被公司前法定代表人轉走導致損失，向法院申請國家賠償。

法院審理后認為：

《中華人民共和國國家賠償法》第三十八條規定，人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人可以請求國家賠償。

《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條規定，違法采取保全措施，包括以下情形：“…（二）依法不應當解除保全措施而解除，或者依法應當解除保全措施而不解除的；…（九）違法采取行為保全措施的；…”

本案中，網秦無限公司認為法院違法采取行為保全措施，應當解除保全措施時遲延解除保全措施，申請法院國家賠償，屬于國家賠償受案范圍。

民事、行政訴訟中的司法賠償應以窮盡其他司法救濟途徑作為國家賠償責任發生的前提條件，即民事、行政訴訟中的司法賠償程序是最后的司法救濟程序，在窮盡其他司法救濟途徑且不能彌補賠償請求人損失之前，不應當啟動國家賠償程序。

本案中，依照民事訴訟法第105條規定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

網秦無限公司若認為許某某申請錯誤的，應當起訴許某某損害賠償；

網秦無限公司若認為公司銀行賬戶中的資金被轉移不合法，應向下達資金轉移指令的主體起訴損害賠償。

在網秦無限未依照前述途徑尋求司法救濟前，其申請國家賠償的條件尚未成就，其賠償申請應予駁回。

故決定如下：

駁回賠償請求人網秦無限公司的國家賠償申請。

二、關于本案的分析：行為保全造成損失需要賠償

本案為一例行為保全案例。行為保全是訴訟保全家族中的一員。訴訟保全包括財產保全、行為保全和證據保全。財產保全司法實踐中較為常見，但行為保全和證據保全并不多見。

（一）什么是行為保全？

行為保全，是在訴訟中或訴訟前，為確保生效判決的履行，法院應申請人的申請，限制被申請人作出一定行為或不作出一定行為的保全措施。

其法律依據為我國民事訴訟法第100條規定。

本案中，網秦公司的前法定代表人許某某向法院提出與公司有關的糾紛，向法院申請行為保全，請求法院下令要求網秦無限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預留印鑒。

后法院審查后，裁定網秦無限立即停止變更其在銀行的法定代表人及公司預留印鑒。立即停止變更預留印鑒就是對變更預留印鑒行為的一種保全措施。

參見：孫悟空定住了七仙女的行為保全

（二）行為保全錯誤造成損害后果需要賠償嗎？

答案是肯定的。

行為保全如果錯誤，給被申請人造成損失，保全申請人也需要承擔賠償責任。為其保全行為出具擔保函的公司，也需要承擔連帶賠償責任。

至于本案會不會保全錯誤？

從目前查詢到的資料看，雖法院駁回了網秦無限的國家賠償申請，但只是因為申請人在申請賠償時的選擇順位不正確，不代表保全不錯誤。

而且，從目前的相關法律文書查明的內容推測，本案保全錯誤的可能性非常高。

本案系因公司退市過程中，公司變更法定代表人引發。

本案中，現有生效的法律文書已經認定，公司系根據公司法和公司章程規定的內部決策程序，做出變更法定代表人的股東會決議后，進行了法定代表人的工商登記變更，進而對公司在銀行的預留印鑒進行變更。

法院也認為這是公司意思自治的結果，司法不能介入過深。

也就是本案的保全存在不當的可能性很高。

至于造成的損失金額大小，需要后續保全申請人向法院提出保全錯誤侵權損害賠償訴訟后，由法院審查認定。

（三）如何評判北京法院所做的國家賠償決定書？

本案北京中級法院以網秦無限公司主張國家賠償的條件不具備為由，駁回網秦無限的賠償申請，從程序上并不存在問題。

其一，確如法院所說，保全申請人應先選擇向其他侵權主體進行損失賠償主張。也就是，目前保全申請人的巨額賬戶資金被轉出，其可向接受資金或決定轉出資金的主體進行權利主張。

其二，即使保全錯誤，因保全申請人提供了擔保，也需要先由保全申請人及擔保人對保全錯誤的損失進行賠償后，就不足的部分，再行國家賠償。

三、本案的風險警示意義：專業險種的風險需要借助專業人員的力量進行充分評估

（一）訴訟保全責任保險承保的專業險種的風險，須充分進行評估

在訴訟保全家族中，財產保全已被大家熟悉。但行為保全較少，并不被大家了解。目前市場的訴責險產品中，有的公司的條款涵蓋了行為保全的內容，比如出具保函的這家公司，有的就沒有涵蓋。

無論是否涵蓋，都不能否認，行為保全的風險屬于訴訟中的風險，屬于專業領域。就像凌云老師所稱的一樣，訴責險為荊棘叢中的玫瑰，如要摘取，須注意不能被刺扎手。

也就是承保前需要借助法律專業人員的力量，進行充分的風險評估后，再做出是否承保的決定。

(二）公司類糾紛案件的保全錯誤的風險需要進一步觀望

隨著我國市場經濟的進一步成熟，公司類糾紛案件越來越多。因此類案件為新類型案件，裁判規則目前處于摸索總結經驗階段，也就是并不成熟。導致很難評估案件中存在的訴訟風險。

對于此類案件中的保全的承保，一定要慎之又慎。

（三）對行為保全的后果要充分評估

行為保全因限制的是行為，其后果與財產保全有較大區別。因此承保前，需要充分評估其造成的損失后，再做出承保的決定。

（四）訴責險承保中巨額案件的風險不容忽視

本案對于保險公司值得慶幸的是，擔保金額只有500萬元，即使全部賠償，保險公司的損失也有限；但如果擔保金額很高，損失就會很大。

對于保全實踐中常見的這種動輒上億的保全案件，評估風險時一定要充分和謹慎。

因為我們評估案件的風險時，有時雖感覺窮盡了案件的各種的風險，做出了風險不高的結論。但其實并不一定。俗話說的好，風險無處不在，只有未發現的風險，不能說絕對沒有風險。

巨額案件中，就潛藏著這種不容易發現的潛在風險。

另外，受限于評估人的經驗和認識，也會忽略一些風險。這些被忽略的風險，在金額較小的案件中，危害并不大。但發生在巨額案件中，危害就是致命的。

最后，訴責險承保的訴訟保全，風險與機遇相伴，如需長遠發展，必須借助專業團隊的力量，方能確保險種的可持續的良性健康發展。

參見：訴責險風險提示：巨額案件的隱藏風險

四、本文資料來源于裁判文書網：

（一）北京市第一中級人民法院（2019）京01民終10118號民事判決書

（二）北京市第一中級人民法院（2020）京01委賠4號賠償決定書