工程擔保保函因擔保主體不同分為銀行保函、擔保公司保函與保險保函。同樣,因不同的開立方式,工程擔保保函也可分為直開保函、轉開保函與轉遞保函三種形式。
一、直開、轉開、轉遞保函概念
直開保函
即所謂“直接擔保”,是指擔保銀行應合同一方當事人申請,徑向合同另一方開立以其為受益人的保函,并憑此直接向受益人承擔支付責任的保函開立方式。
轉開保函
又稱“間接擔保”,是指申請人所在地銀行應客戶要求,根據標書或有關合同的有關規定以及受益人所在國慣常做法及法律要求,以提供反擔保的形式來委托另一家銀行(通常為受益人所在地銀行)代其出具保函,并由后者向受益人承擔付款責任。
轉遞保函
是指申請人所在地銀行只起聯絡作用,不承擔直接責任。如果發生業主索賠的情況,當地的“轉遞”銀行只是負責傳遞信息給原開證行,并以其意見為準,若原開證行不同意支付,則當地的“轉遞”銀行只需將原開證行的意見轉告業主即可;若原開證行同意支付,則必須給其匯款,“轉遞”銀行要等收到這筆匯款后才能支付業主。
通過上述定義可以看到,直開保函、轉開保函與轉遞保函三者因開立方式不同,在保函開立流程、理賠責任劃分方面都有著鮮明的不同。受此影響,三種保函形式各具特點,對于申請承包商與業主受益人,也產生著不同的影響。
二、直開、轉開、轉遞保函特點與影響
直開保函、轉開保函與轉遞保函,三者的特點與影響主要表現在:辦理流程、費用對比與潛在風險三方面。
辦理流程
三種保函中,直開保函的辦理流程最為簡單直接,因為所涉銀行單位只有一家。而無論轉開保函還是轉遞保函,其辦理過程中都不可避免的要與申請人所在地銀行與轉開/轉遞銀行之間發生聯系,流程環節的增加,自然令辦理時間也相應增加。
辦理費用
從費用支出方面比較,直開保函最低,轉遞保函次之,轉開保函所需最高。直開保函申請人只需支付擔保行的擔保費即可,無需其它手續費。轉開保函與轉遞保函都需要額外的手續費,但兩者又有不同:轉遞保函的手續費不高,甚至有的銀行考慮與承包商的業務關系會不收取;轉開保函的手續費涉及原開證行與轉開行兩行,等于是雙重付費,費用最高。
潛在風險
由于業主受益人要求開具的銀行保函通常是“見索即付”保函,即業主憑保函向銀行索賠時,銀行不再征詢承包商的意見就立刻兌現,剝奪了承包商的申辯權利,是一種潛在風險較大的保函。在過往案例中也經常出現業主借故向銀行無理提款,甚至發生欺騙案件。因此,直開保函、轉開保函,二者(轉遞保函與直開保函風險因素相近,故此處不詳述)因開立方式不同,也存在不同程度的潛在風險。
這其中,轉開保函潛在風險最高,由于轉開行不同于直開行,與承包商并沒有太過密切的關系,同時不存在各種利害關系,所以一旦出現業主索賠情形,轉開行可以當即兌現賠付。而直開保函則不同,由于同承包商有著緊密的利害關系,為免“城門失火殃及池魚”,直開行一般會盡量采取措施減少承包商的損失。
通過上述對比,從辦理流程、所需費用與潛在風險三方面來看,轉開保函對于承包商都并不是第一選擇。但不可否認的是,一些跨省、跨國的建設工程,客觀上只能通過轉開保函,達到業主方的擔保要求。尤其,轉開保函為業主受益人提供了足夠的風險保障。
三、轉開保函的典型模式——分離式保函
在建設工程領域,由于一些跨省、跨國工程項目的客觀要求,承包商不得不選擇辦理轉開保函,以達到業主方要求標準。但轉開保函屬于銀行保函,同樣存在“銀行保函”整體上“辦理門口高、占據企業授信額度”等特點。因此,在市場的客觀需求下,一種新型“轉開保函”應運而生——分離式保函。
所謂分離式保函,是指開函行應擔保公司的要求,以出具保函的形式向受益人承諾,當申請人指定的被保證人不履行合同約定的義務或承諾的事項時,由開函行按照保函約定代為履行債務或承擔責任的保函。
該業務最大的優勢在于企業無需向銀行重新申請授信額度,而是直接由擔保公司向銀行申請開立保函,占用的是擔保公司在銀行授信。同時,當發生索賠情形,擔保公司代為履行債務或承擔責任后,擔保公司有權向被保證人進行追償。
分離式保函,通過傳統銀行保函與擔保公司保函兩種業務形式的結合,一定程度上,解決了銀行保函授信額度的限制,同時通過擔保公司降低業務辦理門檻。但從開立形式上來看,分離式屬于“轉開保函”,同樣存在轉開保函的潛在風險與辦理流程、費用等問題。
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