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工程擔保代償與追償機制

  • 2020年09月27日
  • 15:25
  • 來源:
  • 作者: 龔保兒

在建設工程領域,工程擔保制度是一種被廣泛應用的風險保障制度,通過引入第三方保證人,為債務人的信用履約擔保,一旦債務人出現違約情形,由第三方保證人承擔相應的代償責任,而后可以向債務人進行追償。從工程擔保的信用保障機制來看,代償與追償無疑是保后管理中最為重要的環節。




一、概念定義




工程擔保的代償是指,被擔保人(債務人)未按合同約定履行義務,由擔保人(保證人)代替其承擔相應的保證責任,即代替債務人向債權人履行債務的一種行為。




工程擔保的追償是指,當保證人對債權人進行代償后,保證人即依法取得債權人對債務人的求償權,代替原債權人的地位與債務人之間形成一種債權債務關系,擁有對相應反擔保抵質押物的處置權。




二、工程擔保的代償條件




依據合同約定,當債務人無法完成合同履約時由保證人承擔代償責任,而保證人履行代償責任的前提,則是代償責任在工程擔保合同約定的保證范圍與金額內。此外,受益人的索賠要求需經權威仲裁機構或人民法院裁決,并根據權威仲裁機構或法院出具的判定書決定是否賠付以及賠付金額的大小。




具體而言,保證人履行代償責任應滿足以下條件要求:




1 工程擔保合同真實有效;


2 債務人未能依據合同約定履行債務責任;


3 代償時間為超出合同約定的保證責任期限。




三、工程擔保的代償內容




擔保代償金額包括:本金、利息、違約金和損害賠償金等。保證人確定代償責任后應測算具體的代償金額并制定代償方案,按照合同約定及時、足額地履行擔保代償的責任與義務。




依據2005年開始試行的《工程擔保合同示范文本》,代償方案應當包括以下主要內容:




1.為被擔保人向銀行等住宅權人擔保的基本情況。


2.被擔保人及其擔保項目運行情況。


3.形成被擔保人未能履行債務償還的主要原因。


4.中心與銀行等主債權人追償被擔保人債權的主要措施與效果。


5.代償的法律依據及金額、時間、方式。


6.代償期間保全擔保債權的應急方案。






此外,不同保函的代償安排也有所不同,如《業主支付保函(試行)》還明確:在出現貴方與業主因工程質量發生爭議,業主拒絕向貴方支付工程款的情形時,貴方要求我方履行保證責任代為支付的,還需提供項目總監理工程師、監理單位或符合相應條件要求的工程質量檢測機構出具的質量說明材料。




四、工程擔保的追償




依據我國《擔保法》規定:保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償。我國《民法通則》第82條也規定:保證人履行債務后,有權向債務人追償。具體而言,當保證人對債權人進行代償后,保證人即取代了原債權人的地位,與債務人形成債權債務關系,擁有對債務人的求償權,包括對一切擔保物權的處置。




追償機制,是保證人應對信用風險損失的重要保障手段。通過對債務人追償“保證人為履行保證債務所支付的財產、所受到的損失、所支付的費用以及利息”,保證人能夠盡量避免因債務人違約對自身造成的損失。




需要注意的是,保證人追償權的行使也有著相應的前提條件:




1.保證人有清償被保證債務的保證行為。


2.保證人的清償行為使得債務人對債權人的債務責任得以(全部或部分)免除。


3.保證人承擔保證責任無過失且無贈與。




此外,保證人行使追償權還需遵循以下原則:




1 保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后,另外人民法院受理債務人破產案件后,債權人未申報債權的,保證人可以參加破產財產分配,預先行使追償權;


2 保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍;


3 保證人行使追償權的方式包括督促債務人歸還欠款、追索反擔保保證人,也可依法起訴以申請財產保全、申請支付令、申請強制執行、申請破產還債等。




另外值得注意的是,追償權作為債權請求權會受到訴訟時效的限制:保證人對債務人行使追償權的訴訟時效,自保證人向債權人承擔責任之日起開始計算(《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第42條第2款),一般至自保證人向債權人承擔保證責任之日起2年屆滿。


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