在各類工程擔保活動中,擔保人通過擔保合同,幫助相關建設主體防范、分擔和化解著相應風險可能,但需要注意的是,風險本身并未消失,只是應對和承擔風險損害的主體,由相應建設活動主體變成了擔保人。因此,擔保人在開展工程擔保活動時,對相應業務風險點的認知了解與有效應對,無疑將是整個擔保活動中的重中之重。
在保函業務辦理過程中,保險人對于保函性質的不同選擇,對于自身的擔保風險造成著不同程度的影響。
一、獨立保函概念特點
依據最高人民法院《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》規定,獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人,以書名形式向受益人出具的,同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據時,向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。
獨立保函的特性在于雖然源于基礎合同,但原則上獨立于基礎合同、獨立于基礎交易、不受基礎合同的效力影響;其項下的索賠不依靠基礎合同、也不以基礎合同是否真實存在違約前提和條件。即在獨立保函下,保函受益人即債權人無需證明基礎交易合同的是否得以執行,無需提供受益人是否嚴格履行基礎合同項下應當履行的義務, 擔保人在保函的有效期內一旦收到受益人 (債權人) 提交的符合保函條款規定的形式要件書面索付單據, 就應當在保函條款規定的期限內付款。
國內司法審判實踐中,對工程建設領域保函中出現類似“不可撤銷”、“無條件支付”、“見索即付(見單即付)”、“放棄主合同一切抗辯權”、“獨立于基礎合同或主合同”、“不因主合同無效而無效”、“適用國際商會《見索即付擔保統一規則》”等表述的,司法實踐中通常都視為獨立保函。
二、獨立保函的索賠特點與欺詐風險
保函在性質上有從屬保函與獨立保函之分,國內傳統的商事保函多為從屬保函,是作為基礎合同的一個附屬性契約,其法律效力隨基礎合同的存在、變化、滅失,只有保函申請人違約,且不承擔違約責任時,保證人才承擔保函項下的相應賠償責任。而想要證明保函申請人確實違約,往往并不簡單,通常需要經過法律仲裁或訴訟才能解決。因此“從屬保函”既是一項重要的索賠前置條件,也是保證人為其擔保活動建立的一項重要風險保障。
獨立保函則不同,雖然其保函開立同樣依據基礎合同而來,但一經開立即具備獨立的保函屬性效力。具體以保函賠付條件而言,獨立保函的賠付前提并不像從屬保函一樣,需要債權人提供債務人即保函申請人違約的證據;獨立保函的賠付僅需債權人提供保函約定的相應單據即可,只要滿足條件,保證人即承擔相應的付款責任,不得拖延,不得拒付。
即是說,在獨立保函條件下,保證人拒絕付款的依據只能以“債權人提交的索賠單據與保函文本規定的單據形勢不符”為抗辯理由,否則無法拒絕相應的付款責任。這一方面避免了債權人后期負責、漫長的索賠困境,令其更為便捷的實現索賠權利;但另一方面索賠權利的優勢變化,也誘使一些不誠信債權人出現惡意的保函欺詐行為。
三、如何有效應對獨立保函的欺詐風險
一、保函格式
由于獨立保函調價下,保證人都盡量減少對具體工程建設活動的介入,最大限度減少對于相應人力、物力、管理精力的投入,只負責相應的擔保賠償,因此,保證人必然無法確切掌握具體的合同履約細節,與債權人、債務人間存在信息不對稱風險,令欺詐風險增加。在這樣的情況下,保證人只能將更多精力投入保函格式、內容的規定中,盡量使用保證人方的保函格式,避免債權人對于具體保函內容規定的修改。
二、重視保前審查
為降低賠付風險,保證人應重視對相關風險因素的風險評估,如業主、承包商、建設項目。具體而言包括:1.業主的信譽、財力、經營管理能力;2.承包商的信譽、工程業績、財務實力、各項技術與人才力量;3.對于建設項目的相關風險評估。
三、明確賠付前提條件
由于獨立保函的賠付十分嚴厲,因此對于涉及到理賠相關的條件都應仔細、明確,如保證期間,盡量明確具體,避免如“待工程竣工驗收日止”這種單純條件的約定;再如理賠單據材料,要明確且嚴格,避免虛假或不真實索賠單據帶來的理賠風險。
四、嚴格的反擔保措施
由于獨立保函條件下,保證人存在較大的理賠風險,因此,應在保證合同中約定嚴格的反擔保措施,通過反擔保制約相關主體的欺詐或惡意索賠風險,保障保證人的正當權益。
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