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（2015）宿中民三終字第00092號 保險糾紛 二審 民事 宿州市中級人民法院 2015-04-02

上訴人（一審原告）：吳XX，曾用名吳繼停，男，漢族，居民，住安徽省宿州市埇橋區。
委托代理人：周XX，安徽三聯律師事務所律師。
上訴人（一審被告）：某保險公司。
負責人：尹XX，該分公司總經理。
委托代理人：王X，安徽大澤律師事務所律師。
上訴人吳XX因與被上訴人勞動爭議糾紛一案，不服安徽省宿州市埇橋區人民法院于2014年9月21日作出的（2014）宿埇民一初字第04988號民事判決，向本院提出上訴。本院于2015年1月13日受理后，依法由審判員王磊擔任審判長，與審判員黃冠金、代理審判員郜周偉組成合議庭審理了本案。現已審理終結。
吳XX一審起訴稱：其于1990年1月進入某保險公司工作，曾任城險科業務內勤、公司駐宿州市第一人民醫院（原宿縣醫院）人身險理賠員等職務。吳XX在某保險公司工作期間屬于全日制，且參加某保險公司考勤考績。2008年某保險公司改制，沒有安排吳XX具體工作。為此，吳XX一直以來要求某保險公司安排工作崗位，并為吳XX辦理社會保險。同時，吳XX在某保險公司處一直開展營銷業務。現吳XX接近退休，得知某保險公司沒有為吳XX繳納社會保險金，沒有為吳XX辦理社會保險。吳XX一審請求判令：某保險公司為吳XX辦理社會保險，支付給吳XX經濟補償金64000元。
某保險公司一審答辯稱：吳XX訴求無事實及法律依據，雙方是代理關系，不存在勞動關系。
一審法院查明：1990年初，吳XX進入某保險公司工作，雙方沒簽訂書面勞動合同。1991年吳XX被安排至宿州市埇橋區西寺坡鎮工作，1992年開始在某保險公司農險科從事業務內勤。1993年至1995年間，吳XX以某保險公司營業部外派員的名義在宿州市第一人民醫院從事定點醫療保險醫療費審核登記工作。1996年，原中國人民保險公司分立為中國人民財產保險股份有限公司與中國人壽保險股份有限公司后，吳XX留在某保險公司處先后在農險科、城險科、業務三科工作至2003年。2003年至2008年，吳XX在中國人民財產保險股份有限公司宿州市埇橋區支公司業務科及營銷科從事保險銷售工作。后吳XX多次要求某保險公司辦理養老保險等未果，吳XX申請仲裁，要求某保險公司支付勞動關系存續期間應繳納的養老金64000元。2014年5月6日，宿州市埇橋區勞動人事爭議仲裁委員會作出不予受理通知書（宿埇不字（2014）06號）。吳XX不服，提起訴訟，后撤訴。2014年7月17日，吳XX再次申請仲裁，要求某保險公司為其辦理社會保險并支付經濟補償金64000元；同日，宿州市埇橋區勞動人事爭議仲裁委員會作出不予受理通知書（宿埇不字（2014）11號），吳XX不服，再次提起訴訟。
一審法院認為：根據法律規定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明；沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。因吳XX與某保險公司雙方未簽訂書面勞動合同，是否存在勞動關系需參照《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》來確定：一、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。二、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項的有關憑證由用人單位負舉證責任。本案中，1990年至2003年，吳XX進入某保險公司后，從事用人單位安排的有報酬的勞動，先后在西寺坡鎮（現大澤鄉鎮）、宿州市第一人民醫院、本公司農險等科室工作，從事業務內勤及定點醫療保險醫療費審核登記工作，其接受用人單位的管理，工作系某保險公司的業務組成部分。案件審理過程中，某保險公司未能提供任何吳XX工作時的工資憑證、人員招用記錄及考勤記錄等應由用人單位負舉證責任的相關證據；吳XX則提供了工作證、其他勞動者證言以及從事具體工作時直接領導的簽字證明等。在此階段，吳XX與某保險公司之間的關系符合勞動關系的基本特征。因吳XX與某保險公司雙方均未能提供證據證明吳XX2003年間明確的工作截止日期，應以2003年6月30日作為截止日期。綜上，吳XX1990年至2003年6月間與某保險公司形成事實上的勞動關系。從吳XX提供的個人簡歷及庭審查明的事實，結合吳XX提供的工資卡及其展業所參與的業務保單等佐證，2003年7月至2008年，吳XX在中國人民財產保險股份有限公司宿州市埇橋支公司從事保險營銷工作，吳XX與所從事的保險公司之間形成保險代理關系，在這一階段雙方并不是法律意義上的勞動關系。故，吳XX工作先后分成兩個時期，1990初至2003年6月30日，吳XX與某保險公司間形成事實上的勞動關系；2003年7月至2008年間，吳XX與中國人民財產保險股份有限公司宿州市埇橋支公司間形成保險代理關系。根據《中華人民共和國勞動法》第七十二條規定，社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。在勞動關系存續期間為勞動者繳納社會保險費，是用人單位的法定義務，某保險公司應依法為吳XX繳納勞動關系存續期間的社會保險。因《中華人民共和國勞動法》1995年1月1日開始實施，故某保險公司應為吳XX繳納勞動關系存續期間即1995年1月1日至2003年6月30日間的社會保險。在勞動關系存續期間，某保險公司違反法律規定，未為吳XX參加社會保險，吳XX去埇橋支公司從事保險營銷業務，吳XX與某保險公司雙方勞動關系已經實際解除。參照1995年1月1日實施的勞動部《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定，某保險公司應支付吳XX經濟補償金。因雙方均未提供吳XX離職前的工資水平，一審法院參照2003年宿州平均工資水平計算，某保險公司應支付吳XX經濟補償金5771元（679元／月（8.5年）。對吳XX關于2003年后經濟補償金與社保的訴求，因吳XX未能提供去埇橋支公司從事保險代理工作系因工作派遣或者職務安排的相關證據，不能視為雙方勞動關系的當然存續，故吳XX關于2003年后的相關訴求，不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國勞動法》第七十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規定，判決：一、某保險公司于判決生效之日起十日內為吳XX辦理1995年1月1日至2003年6月30日的社會保險（以社保經辦機構核定的數額為準，個人繳費部分由吳XX個人承擔）；二、某保險公司于判決生效之日起十日內支付吳XX經濟補償金5771元。案件受理費10元，由某保險公司負擔。
吳XX、某保險公司均不服一審判決，向本院提出上訴。
吳XX上訴稱：1、吳XX自1990年1月到某保險公司工作，參加該公司考勤、考績，服從公司管理。雖然該公司名稱多次變動，吳XX工作內容、服務地點也有變化，但吳XX在某保險公司工作卻從未中斷。2003年后，吳XX雖然在保險營銷科工作，但是工作性質卻不是保險營銷員，也不是保險代理關系，仍然從事統計、管理工作。同時，某保險公司給吳XX發放工資本領取工資。一審法院已查明吳XX與某保險公司自1990年初至2003年6月30日期間存在事實勞動關系，又認定2003年7月至2008年間不是法律意義上的勞動關系，屬保險代理關系錯誤；2、2008年后，吳XX并沒有中斷工作，某保險公司也沒有任何解除勞動關系的書面材料，表明吳XX與某保險公司的勞動關系一直延續至今。一審法院既然認定了自1990年1月開始吳XX與某保險公司存在勞動關系，某保險公司也沒有提供該公司與吳XX解除勞動合同關系的相關證據，又認定勞動關系實際解除，依據《中華人民共和國勞動合同法》的規定，無論勞動者還是用人單位解除或終止勞動合均應當采用書面方式，同時用人單位對已經解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查，故一審判決屬使用法律錯誤。再者參照2003年宿州市平均工資標準計算經濟賠償金錯誤。綜上，吳XX二審請求改判某保險公司為吳XX辦理自1990年1月1日至今的社會養老保險，并支付吳XX經濟補償金64000元。
某保險公司答辯稱：吳XX僅是代辦員，與某保險公司不存在勞動合同關系，吳XX的上訴理由不能成立。
某保險公司上訴稱：1、一審中，吳XX提供的工作證僅是吳XX開展保險營銷業務的一張名片，王心良、馬釗是中國人壽保險公司員工，證言不能達到吳XX要證明的目的，吳XX提供的直接領導簽名，因該領導沒有出庭，不能證明簽名的真實性，上述證據不能證明吳XX與某保險公司存在事實上的勞動關系；2、2014年5月6日，吳XX向宿州市埇橋區勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該仲裁委告知不予受理后，吳XX向一審法院提起訴訟，后因主體不適格撤訴，說明仲裁委不予受理通知書已生效。根據《最高人民法院關于人民法院對經勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時起生效的解釋》第一條規定，吳XX不能再次仲裁和起訴，一審受理并判決本案程序違法，應駁回吳XX的起訴；3、吳XX主張2008年以前的社會養老保險及費用，吳XX申請勞動仲裁和訴訟均在2014年，明顯超過《勞動和人事爭議調解仲裁法》關于仲裁時效一年之規定，吳XX并無證據證明沒有超過仲裁時效期間，因此吳XX申請仲裁及起訴超過時效期間。綜上，某保險公司二審請求改判駁回吳XX的起訴。
吳XX答辯稱：1、一審庭審中，吳XX舉證證明了其與某保險公司的勞動關系存在的事實，某保險公司沒有按照法律規定依法辦理勞動合同，沒有為其辦理社會養老保險，且該違法情形一直處于持續狀態；2、一審法院審理本案程序合法；3、由于某保險公司的違法情形持續至今，吳XX一直主張權利，不存在超過訴訟時效期間的問題，綜上，某保險公司的上訴理由不能成立。
二審中，吳XX提供2份證據：證據1，2015年2月1日拍攝的某保險公司原始工作分工表照片一張，以證明吳XX系某保險公司業務一科員工。證據2，1994年2月16日宿州市保險公司全體職工合影照片一張，吳XX在中間一排從左至右第三位，以證明吳XX系某保險公司職工。某保險公司質證認為：證據1，不是新證據，黑板所寫時間不清楚，照片不能證明是某保險公司的人員，認可吳XX系公司營銷人員，不能證明吳XX與其公司存在勞動關系，更不符合證據規則規定；證據2，營銷人員也可以參加合影，應提供工資單等證明，照片不能證明吳XX是其公司員工，對此不予認可。本院認證意見為：證據1、2，僅有兩照片沒有其他證據證明，不能證明吳XX是某保險公司員工，本院不予以確認。
當事人二審所舉其他證據與一審相同，質證意見也同于一審，本院認證意見與一審一致。
經二審審理查明：對一審查明的事實除“后吳XX多次要求某保險公司辦理養老保險等未果”外其余屬實，本院予以確認。
本院認為：歸納當事人的舉證、質證及訴辯意見，本案二審的爭議焦點是：一審程序是否合法，本案是否超過訴訟時效。
2014年4月28日，吳XX向宿州市埇橋區勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，該仲裁委于2014年5月6日以申請人的仲裁請求超過仲裁申請時效為由不予受理。2014年5月20日，吳XX向一審法院具狀起訴，2014年7月15日因訴訟主體有誤而撤訴，一審法院予以準許，不違反法律規定。2014年7月16日，吳XX再次向宿州市埇橋區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，宿州市埇橋區勞動爭議仲裁委員會于2014年7月17日作出不予受理通知書。吳XX再次向一審法院起訴，一審法院于2014年7月17日立案受理。由于勞動爭議案件，仲裁是法定的前置程序，因此吳XX在再次起訴前，又申請仲裁委進行仲裁，仲裁委作出不予受理后，吳XX即向一審法院起訴，一審法院受理該案并不違反法定程序，某保險公司該項上訴理由不能成立，本院不予支持。
吳XX認為自2008年某保險公司改制，沒有安排其具體工作，為此一直要求某保險公司領導安排其工作崗位，并要求辦理社會保險。根據吳XX自認，說明吳XX在2008年已經知道其權利受到侵害，仲裁時效應從2008年開始計算，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款規定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算”。吳XX不能提供其于2008年以后向某保險公司主張權利，或向有關部門請求權利救濟，仲裁時效存在中止、中斷情形的證據。故吳XX申請仲裁已超過仲裁時效，依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定，對于吳XX的訴訟請求，本院不予支持。
綜上，吳XX的上訴請求，缺乏事實及法律依據，本院予以駁回。某保險公司的上訴請求具有事實及法律依據，本院予以支持。一審判決認定基本事實正確，但適用法律及所作判決不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷安徽省宿州市埇橋區人民法院（2014）宿埇民一初字第04988號民事判決；
二、駁回上訴人（一審原告）吳XX的訴訟請求。
一審案件受理費10元；二審案件受理費10元，合計20元，由上訴人吳XX負擔。
本判決為終審判決。
審　判　長　　王　磊
審　判　員　　黃冠金
代理審判員　　郜周偉
二〇一五年四月二日
書　記　員　　王　潔