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（2019）新28民終1185號 勞務合同糾紛 二審 民事 巴音郭楞蒙古自治州中級人民法院 2019-09-09

上訴人（原審被告）：巴州益都物業服務有限責任公司，住所地新疆維吾爾自治區**社區服務中心。
法定代表人：依布拉XX.阿的哈木，職務：經理
委托代理人：賀X，系新疆騰格斯律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：馬XX，男，回族，新疆維吾爾自治區焉耆縣人，住新疆維吾爾自治區。
被上訴人（原審被告）：某保險公司，，住所地新疆維吾爾自治區
負責人：焦XX，系公司總經理
委托代理人：張XX，系該公司法律顧問。
上訴人巴州益都物業服務有限責任公司因與被上訴人馬XX、某保險公司勞務合同爭議糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區庫爾勒市人民法院(2018)新2801民初5229號民事判決書，向本院提起上訴，本院于2019年7月2日受理后,公開開庭進行了審理。本案當事人均到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
上訴人巴州益都物業服務有限責任公司上訴稱，一、上訴人不應再向第一被上訴人馬XX支付誤工費，營養費和交通費；二、依法改判被上訴人某保險公司在保險責任范圍內，將賠償款直接支付給被上訴人馬XX。2017年4月27日我收原工作單位巴州胡爾傘商貿有限公司法人委托安全巡視庫爾勒市南疆大巴扎4層時，發現被上訴人正在進入4層高壓配電室，于是就產生了該糾紛，我的本意阻止他進入高壓配電室以免產生危險。另外，被上訴人年齡61歲的退休職工，原審認定的誤工費不合理，請求二審法院依法查明事實，予以改判。事實和理由：一、一審判決認定事實錯誤，上訴人不應再向第一被上訴人馬XX支付誤工費，營養費和交通費。上訴人與第一被上訴人馬XX的勞務工資有明確約定。因為第一被上訴人馬XX是退休職工，已享受退休待遇，所以，上訴人與第一被上訴人簽訂的是勞務合同。在上訴人向法庭提交的證據勞務合同中明確約定勞務工資每月2300元。另外，被上訴人馬XX的收入沒有減少。最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第二十條第一款“誤工費根據受害人誤工時間和收入狀況確定。”第三款“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。”從上訴人向法庭提交的證據第一被上訴人給上訴人出具的借條可知，第一被上訴人馬XX受傷后每月以借支方式從上訴人處領取勞務工資，實際領取了6個月，合計13800元；第一被上訴人馬XX的每月勞務工資2300元，按每月30天計算，日勞務工資77元，126天X77元=9702元，上訴人實發13800元，13800元－9702元=4098元，比營養費3780元還多318元，再減去交通費300元，還超出18元。二、一審判決書第二項駁回第一被上訴人馬XX請求第二被上訴人某保險公司賠償保險金的請求，不符合保險法及其司法解釋的規定。保險法第六十五條規定：“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的傷害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。責任保險的被保險人給第三者造成的傷害，被保險人對第三者應付的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”最高人民法院關于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（四）第十五條規定：“被保險人對第三者應負的賠償責任確定后，被保險人不履行賠償責任，且第三者以保險人為被告或者以保險人與被保險人為共同被告提起訴訟時，被保險人尚未向保險人提出直接向第三者賠償保險金的請求的，可以認定為屬于保險法第六十五條第二款規定的‘被保險人怠于請求’的情形。”另外，本案庭審中，第一被上訴人馬XX在起訴狀中將上訴人和第二被上訴人某保險公司列為共同被告，請求第二被上訴人直接賠償保險金，上訴人在答辯狀中和法庭辯論中也都明確請求第二被上訴人將賠償款直接給付第一被上訴人。三、一審判決法律適用錯誤。最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十一條規定的是未按標準設計、施工致使道路存在缺陷造成交通事故的賠償責任，與本案沒有任何關系。綜上所述，從事實和法律規定可知第一被上訴人馬XX超額領取誤工費，超領數額涵蓋營養費和交通費，應當予以減除。判決駁回第一被上訴人馬XX請求第二被上訴人直接賠償保險金，完全不符合法律規定，適用法律存在錯誤，請求二審法院支持上訴人的上訴請求。
被上訴人馬XX辯稱，在原審起訴時，原告主張的誤工費已扣除了上訴人已支付的13800元，所以不能再減去，保險公司是應承擔責任。
被上訴人某保險公司辯稱，本案是勞務合同糾紛，上訴人應在保險合同糾紛中主張權利，原審認定的事實清楚，適用的法律正確，請求二審依法維持原判。
馬XX在一審的訴訟請求：請求判令被告賠償原告損失192945.62元（其中：醫療費210.10元，誤工費39481.72元，殘疾賠償金104635元，住院伙食補助費4320元，護理費23694.30元，營養費5040元，后期治療費12000元，鑒定費3180元，交通費300元，復印費84.50元）；2、本案訴訟費由被告承擔。事實與理由：2018年5月13日17:20分許，原告在被告巴州益都物業服務有限責任公司值班室，有個領導打電話說“有個小姑娘鎖在電梯里了”，原告及時趕到現場急救小姑娘時，從一樓縫隙墜落在地下室，造成原告損傷。事故造成原告身體多處骨折，傷傷殘等級為九級。原告從被告某保險公司購買人身保險。為維護自身的合法權益，故訴至法院，請求法院依法支持原告的訴訟請求。
原審查明，原告馬XX為被告巴州益都物業服務有限責任公司員工，因原告為退休人員，不具備勞動法律關系主體資格，雙方于2016年1月1日簽訂了《巴州益都物業服務有限責任公司勞務合同》，原告提供的勞務內容為小區保安。協議期限為一年，2017年，2018年雙方又續簽了一年。2018年5月13日原告馬XX因救被困在電梯內的小女孩時腳不慎踩空，從一樓電梯的縫隙調到負一樓，造成原告受傷。后被告送往庫爾勒市第一人民醫院救治診斷為多出肋骨骨折并住院治療，2018年6月18日出院。出院后醫生建議，絕對臥床休息，加強營養，全休三個月，一個月后來院復查，住院期間陪護一人。住院醫療費共計48320.06元由第一被告墊付。另支付原告救護費，門診治療費等2637.85元。
2018年10月17日新疆康正司法鑒定所經原告的委托做出（2018）法臨鑒字第732號司法鑒定意見書認定，（一）被鑒定人馬XX腰椎及附件損傷傷殘評定為九級。（二）被鑒定人馬XX2018年5月13日在巴州益都物業服務有限責任公司29號樓1單元電梯內受傷存有直接因果關系。（三）被鑒定人馬XX因損傷護理期限為90日。（四）被鑒定人馬XX因損傷營養期限為90日。(五)被鑒定人馬XX取腰椎骨折內固定物需要人民幣12000元。原告支付鑒定費3180元，材料復印費84.50元。
另查；2018年3月21日被告巴州益都物業服務有限責任公司在為原告在內的22名員工從被告某保險公司處購買了雇主責任保險，保險期限為2018年3月22日至2019年3月21日止。其中人身傷亡責任，每人傷亡責任限額為50萬元，醫療費用責任，每次事故每人醫療費用免賠率10%，每人醫療費用責任限額為50000元，每次事故每人醫療費用免賠額為100元。
事故發生后，原告向庫爾勒市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，仲裁庭以申請人的仲裁請求不屬于勞動人事爭議處理范圍為由于2018年10月26日做出庫勞人不字（2018）13號不予受理通知書。
庭審中，原告變更訴訟請求要求被告賠償醫療費210.10元，后期治療費12000元，殘疾賠償金141303.60元，住院伙食補助費4320元，誤工費2811.86元，護理費23695.56元，營養費5040元，鑒定費3180元，交通費300元，復印費84.50元合計192945.62元。原審認為，勞務合同是指以勞動形式提供給社會的服務民事合同，是當事人各方在平等協商的情況下達成的，就某一項勞務以及勞務成果所達成的協議。勞務合同不屬于勞動合同，從法律適用看，勞務合同適用于合同法以及民法通則和其它民事法律所調整。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。本案中原、被告系個人與用人單位之間的勞務關系，勞務關系中沒有工傷問題，雇員在工作中受到傷害可以按普通侵權造成人身損害賠償的標準承擔賠償責任。本案中，原告馬XX與被告巴州益都物業服務有限責任公司簽訂勞務合同在被告處任保安隊員，原告在工作期間受傷。因此，根據以上法律規定，原告要求被告巴州益都物業服務有限責任公司要求賠償的請求合理，本院予以支持。對于被告某保險公司誰否承擔責任的問題，被告巴州益都物業服務有限責任公司為原告在內的員工從被告某保險公司處購買了雇主責任險。雇主責任險是指被保險人所雇傭的員工在受雇過程中從事與保險單所載明的與被保險人業務有關的工作而遭受意外或患與業務有關的國家規定的職業性疾病，所致傷、殘或死亡，被保險人根據《中華人民共和國勞動法》及勞動合同應承擔的醫藥費用及經濟賠償責任，包括應支出的訴訟費用，由保險人在規定的賠償限額內負責賠償的一種保險。根據《雇主保險責任條款》第三條，在保險合同期間內，凡被保險人的雇員，在其雇傭期間因從事保險單所載明的被保險人的工作而遭受意外事故或患與工作有關的國家規定的職業性疾病所致傷、殘或死亡，對被保險人因此依法應承擔的下列經濟賠償責任，保險公司依據本保險合同的約定，在約定的賠償限額內予以賠付。也就是說，雇主責任險是雇主給自己買的保險，為了是保障將來雇員遭受意外事故或患職業性疾病，而依法應承擔的經濟賠償責任能夠獲得補償。雇主責任險的賠償金是賠給雇主的。因此原告直接要求被告某保險公司要求賠償沒有法律依據，本院不予支持。對于賠償數額問題，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規定，原告要求的醫療費210.10元本院予以認定。住院伙食補助費應當計算為36天X120元=4320元；誤工費、營養費和護理費應當根據醫院證明予以確定。原告的誤工費應當計算為（住院36天+休息90天）126天X（68641元÷365天）元=23695.25元扣除原告承認的已付13800元剩余9895.25元本院予以支持；關于護理費，醫院建議住院期間陪護一人，因此護理費應當計算為36天X（68641元÷365天）=6770.07元；關于營養費，醫院建議原告加強營養，因此原告的營養費應當計算為126天X30元=3780元；交通費300元的請求合理本院予以支持。對傷殘賠償金141303.60元的請求計算有誤，應計算為30775元X20年X20%=123100元。鑒定費中原告對傷殘程度鑒定費800元和傷病關系鑒定費用1000元合計1800元本院予以認可，剩余項目鑒定費用應當由原告自行承擔。后期治療費12000元尚未實際產生，實際產生后原告應當另行起訴，本院不予支持。復印費84.5元系實際產生的費用，本院予以支持。因此，依照《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條，《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條，第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條，《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》的第二條之規定，遂判決：被告巴州益都物業服務有限責任公司承擔原告馬XX因事故造成的醫療費用210.10元，住院伙食補助費4320元，誤工費9895.25元，護理費6770.07元，營養費3780元，交通費300元，殘疾賠償金123100元，鑒定費1800元，復印費84.5元合計150259.92元，于判決生效后三日內賠償給原告馬XX。二、駁回原告馬XX的其他訴訟請求。
二審中，雙方均未能提供新證據，二審查明的事實與原審查明的事實相同。
本院認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇傭單位應當承擔賠償責任。原審根據相關法律規定、標準和相關證據及客觀情況認定的醫療費、護理費、住院伙食補助費、交通費等賠償項目合理合法，本院予以支持。本案的爭議焦點是，本案中是否存在誤工費本案的勞動合同與保險合同關系是否可以一并審理的問題。本案中，被上訴人馬XX系退休職工，已享受退休待遇，故誤工費應按實際減少的收入來認定，根據上訴人在原審提供的證據，被上訴人馬XX在受傷期間，上訴人按勞務合同已預付了6個月工資13800元，原審認定的吳工期限為4個多月，故被上訴人馬XX關于誤工費的請求部分本院不予支持。
關于本案的保險合同關系是否要一并審理的問題，根據《中華人民共和國保險法》修訂后的第六十五條內容，可以明確以下問題：“第三者”是保險金請求權人，可以突破合同的相對性直接請求保險人進行賠償；根據《雇主責任保險條款》的規定，保險期間內，被保的雇員發生保險單所載明的事故或疾病的，可選擇持相關材料向保險公司直接申請理賠，也可選擇向雇主索賠，雇主代為支付了事故賠償金后，持有效支付憑證及其他相關材料向保險公司申請理賠。現有的法律規定雇員可以選擇雇主或保險公司主張權利，但沒有規定雇員在勞務合同糾紛中按保險合同主張賠償金；雇員享有選擇權而雇主沒有推責權。本案中，雖然被上訴人馬XX選擇了將雇主和保險公司合并起訴，但所主張的誤工費是由雇主已預付工資后的誤工費，醫療費是減去雇主已墊付50857.9元后的費用；且對原審《先由雇主賠償，保險合同另行處理》的處理結果沒有提出異議，就說明被上訴人馬XX最終選擇的賠償主體是雇主。上述費用在保險合同中都能予以賠償；該案的合并審理，會引起已墊付的費用無法得到賠償，可能會導致雙方方當事人在行駛上訴權時候失去平衡，故原審關于《雇主責任險由雇主另行主張》的處理結果并無不當。
綜上所述，上訴人的部分上訴請求成立，本院予以支持，原審認定的事實清楚，適用的法律正確，但部分賠償項目的處理不當，應予糾正；故依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項之規定，判決如下：
一、撤銷庫爾勒市人民法院（2018）新2801民初5229號民事判決書；
二、上訴人巴州益都物業服務有限責任公司承擔被上訴人馬XX因事故造成的醫療費用210.10元，住院伙食補助費4320元，護理費6770.07元，營養費3780元，交通費300元，殘疾賠償金123100元，鑒定費1800元，復印費84.5元合計140364.64元，于本判決送達后10日之日一次性賠付給被上訴人馬XX；
三、駁回上訴人其他訴訟請求。
本案一、二審訴訟費共計4308.31由上訴人負擔3145.7元，由被上訴人馬XX負擔1162.61元。
本判決為終審判決。
審判長 排　祖　拉
審判員 趙　艷　萍
審判員 阿瓦　古麗
二○一九年九月九日
書記員 美合日古麗