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（2019）湘07民終1983號 追償權糾紛 二審 民事 常德市中級人民法院 2019-10-24

上訴人(原審被告)：某保險公司，住所地湖南省常德市武陵區**。
負責人：宋XX，該分公司總經理。
委托代理人：謝XX，該分公司法律顧問。
委托代理人：曾X，湖南協平律師事務所執業律師。
被上訴人(原審被告)：張XX，男，漢族，住湖南省常德市鼎城區。
委托訴訟代理人：杜X，常德市鼎城區藍天法律服務所法律工作者。
被上訴人(原審原告)：湖南善卷故里旅游發展有限公司，住，住所地湖南省常德經濟技術開發區**水河沿岸)。
法定代表人：黃XX，該公司總經理。
委托訴訟代理人：雷X，湖南博集律師事務所執業律師。
原審被告：李XX，男，漢族，住湖南省常德市鼎城區。
原審第三人：劉XX，男，漢族，住湖南省常德市鼎城區。
上訴人因與被上訴人湖南善卷故里旅游發展有限公司(以下簡稱善卷旅游公司)、張XX，原審被告李XX、原審第三人劉XX追償權糾紛一案，不服湖南省常德市武陵區人民法院(2019)湘0702民初1300號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。本案現已審理終結。
某保險公司上訴請求：撤銷原判第一項，改判某保險公司不承擔保險理賠責任，或發回重審；二審上訴費用由張XX、善卷旅游公司負擔。事實與理由：一、一審判決未查清案件事實及責任主體。1.本次事故發生后，張XX既未向安全生產管理部門、交警部門報案，更未向某保險公司報案，不僅至今沒有具有公信力證據，甚至現場照片等亦未留存，導致事故現場、原因、性質等情況沒有查清；2.本次事故發生在建筑施工現場，既有發包人，也有承包人等，在其未參與庭審的情況下，一審未能查清責任主體、責任分擔以及其是否有相應的資質或安全生產條件。依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規定，承包人、發包人不具備相應資質或安全生產條件的，應當承擔賠償責任；3.安全生產事故是指生產經營單位在生產經營活動中發生的造成人身傷亡或直接經濟損失的事故。本次事故發生在善卷旅游公司工地內，且是在作業中未盡到安全義務所造成，屬安全生產事故。依據特別法優于普通法的原則，應適用《中華人民共和國安全生產法》相關規定，確定責任承擔者為生產經營單位；4.傷者劉XX作為現場工作人員，依法應承擔安全注意義務。但一審未考慮法定義務與受傷之間存在直接關系，導致責任主體不當，責任劃分錯誤。二、一審適用法律錯誤，應予以撤銷。1.本次事故屬于安全生產事故，依據《中華人民共和國安全生產法》第五條規定，應由生產經營單位承擔責任；2.依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第五條規定，在建筑施工現場，既有發包人，也有承包人的情形，應由承包人、發包人承擔相應的責任，責任范圍難以確定的，推定各共同侵權人承擔同等責任。3.依據《中華人民共和國機動車交通事故責任強制保險條例》第三條規定及《交強險合同條款》第五條約定，交強險理賠的前提條件是發生道路交通事故，并造成第三者受到損害的情形，而本次事故不屬于道路交通事故，不適用交強險進行理賠；4.依據《商業三者險合同》第二十六條約定，本次事故發生后，張XX因重大過失未及時通知，致使保險事故的性質、原因、損失程度等難以確定的，某保險公司不承擔商業三者險的賠償責任。
張XX辯稱：一、一審已查清本案事實及責任主體。劉XX受傷事實確實存在，張XX與劉XX均受善卷旅游公司雇請，該施工工程不存在承包、分包；二、本案不適用《中華人民共和國安全生產法》相關規定確定責任主體。劉XX因該事故在另案起訴時，一審考慮劉XX本人的過錯，由善卷旅游公司向其賠付了166633.79元。劉XX本人已承擔了部分責任及經濟損失；三、本案應適用交強險和第三者責任險進行賠付。張XX所有的案涉起重車已投保了交強險、第三者責任險，故張XX所承擔的責任應由某保險公司代為賠付。請求駁回上訴，維持原判。
善卷旅游公司辯稱：一、本案基本事實清楚。劉XX因湘J2***號起重車司機李XX的操作不慎而被吊起的木材滑落砸傷，是本案的基本事實。一審時，某保險公司曾以保險詐騙向公安機關報案，后經調查，本案不存在保險詐騙。且當事人陳述與證人證言的陳述一致，還原了事實真相。一審對此亦予以認可；二、某保險公司應承擔保險責任。中國保險監督管理委員會保監廳函[2008]345號《關于交強險條例使用問題的復函》中規定，用于起重的特種機動車輛在進行作業時發生的責任事故，可以比照適用交強險。因此，本案追償權始于直接侵權人李XX、車主(雇主)張XX的機動車交通事故責任，應參照交通事故侵權處理；三、本案責任劃分。1.未及時報保險的責任不由善卷旅游公司承擔。善卷旅游公司不是保險合同相對方，無義務告知保險公司。且未能及時報保險不能成為某保險公司免賠的理由；2.本次事故因李XX在操作過程中失誤所致，現有證據不能表明劉XX存在過錯，故應由吊車車主張XX承擔全部事故責任。在另案勞務責任糾紛中，劉XX已通過調解承擔了部分損失及訴訟費等。請求駁回上訴，維持原判。
李XX、劉XX未予陳述。
善卷旅游公司向一審法院起訴請求：1.張XX、李XX、某保險公司共同向善卷旅游公司支付賠償款166633.79元；2.案件訴訟費由張XX、李XX、某保險公司承擔。
一審法院查明，2017年12月26日下午18時左右，李XX在善卷旅游公司位于德山鎮永豐居委會6組工地操作正在施工作業的起重車(車輛實際所有人為張XX，車牌號為湘J27**號)吊裝木材，因吊裝的木材碰到旁邊的墻壁后，使木材從起重車上滑落，砸傷正在地面搬運木材的第三人劉XX。劉XX傷后被送往常德市第二人民醫院救治，住院90天共花費醫療費52035.05元，后常德市凱信司法鑒定所鑒定，鑒定為構成二個十級傷殘，誤工180天，一人護理期90天，營養期60天，后期治療費13000元左右。2018年11月5日，劉XX以提供勞務者受害責任糾紛為由向武陵區人民法院提起訴訟，請求判令善卷旅游公司賠償其各項損失共計237147.64元，2018年11月23日，經武陵區人民法院調解雙方達成調解協議，善卷旅游公司按照武陵區人民法院(2018)湘0702民初3857號民事調解書確定的內容向劉XX支付賠償款166633.79元。2019年4月，善卷旅游公司以向實際侵權人追償為由，提出前列訴訟請求。另查明，2017年12月26日事故發生時，湘J2***號起重車司機李XX為張XX雇請，湘J27**號起重車在某保險公司投有交強險和1000000元不計免賠的第三者責任險。在事故發生期間張XX名下共有兩臺起重車，另一臺湘J2***號起重車也在某保險公司投有交強險和1000000元不計免賠的第三者責任險。再查明，事故發生時，因第三人劉XX感覺傷情不重，湘J2***號起重車的車主張XX沒有報險，當時事故也沒有通知安監部門處理。
一審法院認為，該案系追償權糾紛。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條“雇員在從事雇傭活動遭受人身傷害，雇主應承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。”該案中第三人劉XX從事雇傭活動中遭受人身傷害，其選擇了直接向雇主善卷旅游公司主張賠償，善卷旅游公司在法院主持調解下向劉XX支付了賠償款后，享有向實際侵權人李XX追償的權利。該案爭議焦點主要有二個：1、第三人劉XX在工作過程中受傷，其個人是否應承擔相應責任2、某保險公司是否應該在該案中承擔保險理賠責任關于該案爭議焦點1：第三人劉XX在工作過程中受傷，其個人是否應承擔相應責任經庭審查明，劉XX工作期間在搬運木材的過程中，被突然從起重車上滑落的木材砸傷，該事故具有突發性和意外性，其本人在事故發生過程中不具有過錯，其侵權責任應全部由駕駛湘J2***號起重車的司機李XX承擔。關于該案爭議焦點2：某保險公司是否應該在該案中承擔保險理賠責任2017年12月26日事故發生時，雖然當時第三人劉XX感覺傷情不重，湘J27**號起重車的實際所有人張XX沒有向保險公司報險，但通過相關證據及有關證人的證言，證實了湘J27**號起重車在起重過程中因吊裝的木材碰到旁邊的墻壁后，使木材從起重車上滑落，砸傷正在地面搬運木材的第三人劉XX的事實，屬于車輛作業過程中致人受傷，故某保險公司應在湘J27**號起重車保險責任限額內予以賠償。因該事故在劉XX起訴雇主善卷旅游公司后，于2018年11月23日，經武陵區人民法院調解雙方達成調解協議，善卷旅游公司應向劉XX支付賠償款166633.79元，庭審查明，劉XX在法院組織的調解過程中，放棄了部分訴訟請求并承擔了該案的訴訟費用，武陵區人民法院(2018)湘0702民初3857號民事調解書確定的賠償金額少于劉XX因此次事故應實際得到賠償的損失總金額，現善卷旅游公司已向劉XX支付了該筆賠償款后，故有權就墊付賠償款向李XX追償，李XX為張XX雇傭人員，其承擔責任部分應由雇主張XX承擔。因湘J2***號起重車在某保險公司投有交強險和1000000元不計免賠的第三者責任險，且在保險期內，故李XX承擔責任部分中的164553.79元(166633.79元-鑒定費2080元)應由某保險公司代為承擔賠償責任，鑒定費2080元由張XX負擔。劉XX經一審法院合法傳喚拒不到庭參加訴訟，符合缺席審判的法定條件。判決：一、某保險公司于本判決生效之日起十日內在湘J2***號起重車保險責任限額內向善卷旅游公司支付賠償墊付款164553.79元；二、張XX于本判決生效之日起十日內向善卷旅游公司支付賠償墊付款2080元；三、駁回善卷旅游公司的其他訴訟請求。案件受理費3620元，減半收取1810元，由張XX負擔。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
二審期間，某保險公司提交了2019年4月25日，該公司員工劉興國、沙永洲對劉XX詢問筆錄一份，擬證明案涉施工現場沒有安全人員。
經庭審質證，善卷旅游公司對該證據的真實性無異議，合法性、關聯性有異議，認為詢問人劉興國、沙永洲不具有代理人資格，問話具有誘導性，只能體現部分事實。劉XX作為證人，應出庭接受其他當事人的詢問。張XX對該證據的“三性”均有異議，認為該份證據不符合證據規則，因劉XX是原審第三人，亦是訴訟參與人，其不能作為證人。即便其作為證人，也應出庭接受質詢。同時，詢問人也不是本案的代理人和當事人，且取證具有誘導性。本院認為，該份證據佐證了案涉事故確已發生，劉XX也因該事故入院治療的事實。而施工現場是否存在安全人員，與案涉事故是否屬于安全生產事故并無關聯，且僅憑劉XX的陳述，亦不能達到證明目的。
本院二審查明的事實與一審一致，本院予以確認。
本院認為，本案的爭議焦點為：某保險公司是否需承擔理賠責任
首先，關于某保險公司所稱未有公信力證據留存，導致事故現場、原因、性質等情況未查清的上訴理由，張XX雖未及時報案，但在常德市第二人民醫院入院記錄中明確載明：入院時間為2017年12月26日；現病史：患者劉XX3+小時前在工地做工時不慎被吊塔下掉落的重物砸傷；無既往病史；入院診斷：1.右脛腓骨骨折，2.右外踝、后踝骨折，3.右側肩胛骨骨折，4.右側4-7肋骨折并肺挫傷，5.雙側胸腔積液并肺不張，6.T3-T5棘突骨折。且一審庭審中證人劉永華證實，該事故系湘J2***案涉起重車上滑落的木材將劉XX砸傷，并于當天送往醫院，被診斷為骨折。鼎城區斗姆湖街道紅星社區居民委員會出具的證明，亦證實案涉起重車致劉XX受傷的客觀事實存在。上述證據所載明的事故發生時間、原因等內容均一致，本院予以采信。同時，2018年5月23日，常德市凱信司法鑒定所出具的司法鑒定意見書，載明被鑒定人劉XX本次損傷構成二個十級傷殘，明確了劉XX的傷殘情況，故對該上訴理由，本院不予支持。
其次，安全生產事故系安全生產設施或者安全生產條件不符合國家規定，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。本案中，案涉事故雖發生在施工現場，但劉XX是因案涉起重機駕駛員操作不當而致其傷殘，并非因安全生產設施或安全生產條件不符合國家規定所導致，故對某保險公司所主張案涉事故系安全生產事故，應適用《中華人民共和國安全生產法》的相關規定認定責任主體，本院不予支持。一審法院適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規定確定責任主體，并無不當。因劉XX在工作期間被突然從案涉起重車上滑落的木材砸傷，具有不可預見性，其在本次事故中不具有過錯。同時，某保險公司亦未舉證證明案涉施工現場有承包人、發包人，故不存在責任劃分問題。
再次，關于某保險公司所稱一審適用法律錯誤，不屬于交強險、第三者責任險的理賠范圍的主張。本院認為：第一，某保險公司在投保人張XX為案涉起重車購買交強險時，應明知其為特種作業車輛，應知曉起重車的主要用途即是在停駛狀態進行專項作業，而非在道路上行駛。且某保險公司并未在保險合同中明確將“特種作業車輛在專項作業時發生事故”作為保險公司的免責條款。此外，中國保險監督管理委員會《關于交強險條例使用問題的復函》(保監廳[2008]345號)明確規定：“根據《機動車交通事故責任強制保險條例》第四十三條的立法精神，用于起重機的特種機動車輛在進行作業時發生的責任事故，可以參照適用該條例。”、現行《機動車交通事故責任強制保險條例》第四十三條規定“機動車在道路以外的地方通行時發生事故，造成人身傷亡、財產損失的賠償，比照適用本條例。”故即便特種機動車輛未在道路上通行，而是在進行特殊作業時發生事故造成的損失亦屬于交強險的賠償范圍。第二，第三者責任險是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產損失，對被保險人依法應所承擔的經濟責任，由保險公司負責賠償的險種。本案中，2017年11月22日，張XX為案涉起重車購買第三者責任保險，保險期間自2017年11月23日起至2018年11月22日止。2017年12月26日，正處于使用狀態的案涉起重車造成劉XX損傷，亦屬于保險合同約定的第三者責任險的承保期間，故某保險公司應予理賠。張XX雖未及時報案，但并未致使保險事故的性質、原因、損失程度等難以確定。故對某保險公司主張適用《機動車綜合商業保險條款》中“機動車第三者責任保險”第二十六條第八款的約定，不應予以理賠的主張，本院不予支持，一審適用法律并無不當。
綜上所述，某保險公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費3591元，由某保險公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長　肖丕國
審 判 員　文曉桃
審 判 員　劉宇學
二〇一九年十月二十四日
法官助理　粟　斐
書 記 員　何丹荔