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（2019）浙01民終9683號 保險人代位求償權糾紛 二審 民事 杭州市中級人民法院 2019-12-27

上訴人（一審被告）：甲保險公司。住所地：浙江省杭州市下城區、402、403室。
負責人：葛X。
委托訴訟代理人：任XX，浙江遠行律師事務所律師。
上訴人（一審被告）：馬X，男，漢族，住湖北省南漳縣。
被上訴人（一審原告）：乙保險公司。住所地：福建省泉州市區。
負責人：陳XX。
委托訴訟代理人：平X、史XX，浙江智仁律師事務所律師。
被上訴人（一審被告）：杭州年富運輸有限公司。住所地：浙江省杭州市江干區。
法定代表人：陸XX。
被上訴人（一審被告）：劉XX，男，漢族，戶籍地江西省九江市永修縣。
上訴人、馬X為與被上訴人、杭州年富運輸有限公司（以下簡稱年富公司）、劉XX保險人代位求償權糾紛一案，不服浙江省杭州市下城區人民法院（2019）浙0103民初3355號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年11月22日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。
甲保險公司上訴請求：1、請求撤銷一審判決，改判甲保險公司支付乙保險公司33784元（計算方式為50000*0.8-6216=33784元）；2、本案的訴訟費用由對方承擔。事實與理由：一審法院部分事實認定錯誤。一、甲保險公司已提供商業險保險條款，明確約定絕對免賠率20%，應予以支持。該條款并非甲保險公司自行擬定、提供的普通商業保險條款，不宜簡單套用保險法及其司法解釋關于普通商業保險條款的明確說明義務規定。如果可以隨意否定法律禁止性規定類保險責任免除條款的法律效力，那么不僅會對部分高風險投保人特別是極少數違法犯罪人員的縱容，并且違反了保費負擔公平性、風險與保險費相對稱的基本保險原理。二、甲保險公司已墊付6216元，一審法院與馬X均予以認可，但在判決賠償款時未予以相應扣減，于法不當，應予以一并處理。請求二審法院依法查明事實，予以改判。
乙保險公司答辯稱：一、甲保險公司主張的20%絕對免賠率屬于格式條款，且未經投保人簽字，沒有盡到提示說明的義務，故該免責條款不生效，不應當扣除20%的免賠率。二、甲保險公司主張其已墊付6216元，但未提供證據證明，且在事故受損失一方未從馬X或者年富公司處取得賠償的情況下，其也不應當向馬X或者年富公司支付賠償金。因此，甲保險公司不能以此為由要求扣減其應當向乙保險公司支付的賠償款。
馬X表示就此不發表答辯意見。
馬X上訴請求：1、請求撤銷一審判決，依法改判或將本案發回重審。2、訴訟費用由對方承擔。事實與理由：馬X系劉XX雇傭的工作人員，這一點從乙保險公司起訴狀中所陳述的事實中也可看出。因為劉XX的車輛系掛靠在年富公司，而馬X系劉XX的雇員，年富公司才會安排馬X負責具體運輸。按照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任。”據此，一審判決缺乏事實依據，請求二審法院依法查明事實，予以改判。
乙保險公司答辯稱：馬X一審中沒有提交與劉XX之間存在雇傭關系的證據，所以應當由其直接承擔責任。
甲保險公司述稱：對馬X的上訴沒有意見。
乙保險公司向一審法院起訴請求（變更后）：1、馬X、劉XX賠償乙保險公司保險賠償款損失80527.72元，并按照人民銀行同期貸款利率計算支付從2017年7月4日起至實際賠償款付清之日止的賠償款利息，年富公司對上述損失承擔連帶責任；2、甲保險公司對上述損失在保險責任范圍內承擔賠償責任；3、本案訴訟費全部由乙保險公司承擔。
一審法院認定事實：案外人鮑啟江與案外人周新麗簽訂有運輸協議一份，由鮑啟江委托周新麗運送貨物。2017年4月11日，周新麗向乙保險公司投保國內貨物運輸保險一份，保險單號PYXXX1735050300E64376，投保人及被保險人均為周新麗，保險標的為21噸箱裝的西瓜，由浙ＡXXXXX汽車經公路運輸，起運地云南省西雙版納州勐海縣，目的地浙江省嘉興市轄區；特別約定若投保貨物為蔬果，保險人只負責賠償因運輸工具發生火災、爆炸、碰撞、傾覆導致的貨物損失；每次事故絕對免賠為損失金額的10%或5000元，以高為準；總保險金額150000元，總保險費30元。2017年4月13日13時40分，馬X駕駛浙ＡXXXXX重型倉柵式貨車途經云南省勐海縣勐打線K57+100M處，因操作不當致使車輛與山體發生碰撞，造成貨車不同程度損壞的道路交通事故。經勐海縣公安局交通警察大隊認定，馬X負事故全部責任。2017年4月17日，上海悅之保險公估有限公司受乙保險公司委托，對浙ＡXXXXX貨車所載西瓜受損事故進行實地查勘、檢驗，最終評估該次事故造成的貨扣金額為89475.25元。2017年7月4日，中國人民財產保險股份有限公司福建省分公司向周新麗支付保險理賠款80527.72元。周新麗向乙保險公司出具《賠付意向及權益轉讓書》，同意80527.72元為前述保單項下事故最終賠付金額，保險人賠付該金額后，受損保險標的相應權利歸于保險人，如保險事故是因第三方對保險標的損害引起的，保險人在上述賠償金額范圍內依法取得代位求償權，并可以以保險人的名義向責任方追償。另查明，馬X駕駛的浙ＡXXXXX車輛登記的車主為年富公司。年富公司與劉XX就浙ＡXXXXX車輛簽訂有《車輛掛靠經營合同》一份，約定該車輛所有權屬于劉XX，掛靠經營期限自2016年9月30日起至2021年9月30日，掛靠管理費2000元/年等。浙ＡXXXXX車輛由年富公司向甲保險公司投保了交強險及商業三者險，另附加投保車上貨物責任險（2015新）50000元，發生事故時在保險期間。車上貨物責任險約定每次實行20%的絕對免賠率，不適用主險中的各項免賠率、免賠額約定等。
一審法院認為，根據保險法的規定，因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償的權利。本案中，乙保險公司向保險人周新麗理賠80527.72元后，依法代位取得向第三者行使請求賠償的權利。馬X承擔事故的全部責任，年富公司已就浙ＡXXXXX貨車向甲保險公司投保商業三者險和車上貨物責任險，故應由甲保險公司在保險責任范圍內優先承擔賠償責任。對于20%絕對免賠率條款的爭議，因該條款為格式條款，甲保險公司提交的保險條款未有投保人簽字，不能證明其已就20%絕對免賠率盡到了明確說明義務及解釋，因此該條款對當事人不產生約束力。乙保險公司已向保險人賠付損失80527.72元，甲保險公司應在國內貨物運輸保險范圍內承擔50000元的賠償責任。甲保險公司辯稱其已向馬X支付貨物運輸險7770元，一審法院核查后實際金額應為6216元，根據保險法第六十五條的規定，甲保險公司向被保險人賠付該筆款項缺乏依據，故其要求在本案中予以扣除不予支持。保險限額內未能賠付的剩余損失30527.72元，因馬X系負事故全部責任的侵權人，其主張與劉XX之間的雇傭關系或車輛發生故障均缺乏有效證據證明，故應由馬X承擔賠償責任；劉XX系肇事車輛的實際車主，年富公司系肇事車輛的掛靠單位，均應對馬X的賠償責任承擔連帶責任。乙保險公司主張賠償款計算利息缺乏依據，不予支持。依照《中華人民共和國保險法》第六十條第一款、《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條、第十五條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條規定，判決：一、甲保險公司于判決生效后十日內在保險范圍內支付乙保險公司賠償款50000元；二、馬X于判決生效后十日內支付乙保險公司賠償款30527.72元，劉XX、年富公司承擔連帶責任；三、駁回乙保險公司的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費1813元，由馬X、劉XX、年富公司負擔。
二審期間，馬X向本院提交電話錄音一份，證明：馬X與劉XX之間存在雇傭關系。乙保險公司發表質證意見認為：對真實性予以認可，但是無法核實打電話的人確實是劉XX，并且其也沒有承認與馬X之間存在雇傭關系。甲保險公司表示對該證據沒有意見。本院認證為：該通話錄音中的人員身份無法確認，且即便一方為劉XX，其亦未明確認可與馬X之間系雇傭關系，故該證據不能達到馬X的證明目的，本院不予采信。
甲保險公司、乙保險公司未向本院提交證據。
劉XX、年富公司未向本院提交證據，也未發表答辯、質證意見。
本院經審理查明的事實與一審法院查明事實一致。
本院認為：（一）關于甲保險公司的上訴。首先，《中華人民共和國保險法》第十七條第二款規定：“對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產生效力。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第九條規定：“保險人提供的格式合同文本中的責任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規定的‘免除保險人責任的條款’”。現甲保險公司主張年富公司投保的車上貨物責任險實行20%的絕對免賠率，但未提供證據證明其已就此向投保人作出明確說明，故該免責條款不產生效力，其應當在保險金額范圍內承擔全部賠償責任。其次，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》第二十條規定：“責任保險的保險人在被保險人向第三者賠償之前向被保險人賠償保險金，第三者依照保險法第六十五條第二款的規定行使保險金請求權時，保險人以其已向被保險人賠償為由拒絕賠償保險金的，人民法院不予支持。”現甲保險公司主張其已向馬X賠付保險金，并以此為由要求扣減其向第三者應賠償的保險金，于法無據，本院不予支持。（二）關于馬X的上訴。本案中，《道路交通事故認定書》認定馬X作為車輛駕駛人，對案涉事故的發生負有全部責任，故根據《中華人民共和國保險法》第六十條第一款規定，乙保險公司在向被保險人賠償保險金后，有權在賠償金額范圍內代位行使被保險人對馬X請求賠償的權利。馬X雖主張其與車主劉XX之間存在雇傭關系，但未能提供勞動合同等有效證據予以證明，故本院不予采信。綜上所述，甲保險公司、馬X的上訴理由均不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費768元，由甲保險公司負擔205元，由馬X負擔563元。
本判決為終審判決。
審判長　王楊沁如
審判員　趙　　魁
審判員　張　　蕊
二〇一九年十二月二十七日
書記員　沈冰潔