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（2019）湘01民終1764號 旅游合同糾紛 二審 民事 長沙市中級人民法院 2019-06-27

上訴人（原審被告）：某保險公司，住所地湖南省長沙市雨花區。
法定代表人：廖XX，總經理。
委托訴訟代理人：曹X，北京德恒（長沙）律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：李XX，女，漢族，住湖南省瀏陽市。
被上訴人（原審被告）：長沙方舟國際旅行社有限公司，住所地湖南省瀏陽市。
法定代表人：張X，董事長。
委托訴訟代理人：袁X，湖南聯合創業律師事務所律師。
上訴人因與被上訴人李XX、長沙方舟國際旅行社有限公司（以下簡稱方舟旅行社）旅游合同糾紛一案，不服湖南省瀏陽市人民法院（2018）湘0181民初4928號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，本案現已審理終結。
某保險公司上訴請求：1、撤銷一審判決第一項，改判為某保險公司不承擔李XX后續治療費的賠償責任；2、一、二審訴訟費用由李XX、方舟旅行社承擔。事實與理由：李XX的后續治療費尚未實際發生，某保險公司僅根據保險合同承擔實際發生的醫療費，并且醫療費應按照合同約定的計算方式計算，同時扣減非醫保用藥，才為最終的醫療費。
李XX辯稱：后續治療費12000元，本身就是通過瀏陽司法鑒定中心做了鑒定的，李XX后期還是需要做手術的。
方舟旅行社辯稱：1、后續治療費有相應的司法鑒定作出結論，費用也合理。2、非醫保用藥的核減就是保險公司的免責條款，沒有相應的法律依據。一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求法院予以駁回。
李XX向一審法院起訴請求：判令方舟旅行社、某保險公司賠償李XX醫藥費、鑒定費、誤工費、護理費、殘疾賠償金、后續治療費、住院伙食補助費、交通費、營養費、精神撫慰金損失共計151715.09元。
一審法院認定的事實：劉良華、劉美珍、李XX等14人欲到張家界旅游，經多方了解、比對后，決定選定方舟旅行社組織旅行。遂由劉良華作為14人的代表人與方舟旅行社于2018年3月3日簽訂了《團隊境內旅游合同》。合同約定：出發時間為2018年3月8日5:30分，結束時間為2018年3月10日，共3天，飯店住宿2夜。旅游費用為成人每人299元，共計4186元，合同簽訂時一次性付款。同時，合同注明1、此團為散客拼團，含兩早兩正餐（3月8日午餐，3月9日早午餐，3月10日午餐）；2、團隊經確認則不可取消，如取消產生損失客人自理。玻璃橋門票不能取消，取消損失200元/人；3、當地198元/人夢幻張家界晚會請交予導游，不能取消或不去。合同對術語和定義、合同的訂立、合同雙方的權利義務、合同的變更與轉讓、合同的解除、違約責任均進行了約定。2018年3月8日，李XX等14人準時隨旅行社到達張家界進行了游玩。當晚入住酒店時，導游告知李XX等游客，第二日因行程安排需較早離開酒店游玩，李XX等人在酒店周圍的飯館就早餐后集合。3月9日6時左右，李XX出酒店尋飯館就早餐，因行人道的一下水管道未鋪蓋地磚，李XX不慎跌入該下水管道中。李XX受傷后被送至武陵源區人民醫院搶救治療，醫院進行了初步處理，建議轉上級醫院手術治療。當日，李XX被轉至瀏陽市人民醫院住院治療，花費轉院交通費2000元。2018年3月17日出院。出院診斷為：1、左脛腓骨中下段粉碎性開放性骨折；2、左小腿皮膚裂傷。出院醫囑：1、每3天切口換藥一次，7天后切口拆線；2、注意保持切口干燥衛生；3、如切口紅腫、疼痛，滲液隨時返院復查；4、六周內禁左下肢下地活動及復查，在床上行左下肢功能鍛煉；5、每2周返院復查左脛腓骨X線一次，至骨折愈合。花費醫療費31630.8元，其中個人政策支付的部分為5611.34元，可列入統籌計算金額的為25369.46元，按比例個人自付954.28元，剩余部分由統籌基金承擔了24415.18元。2018年7月4日，李XX傷情經長沙市瀏陽河司法鑒定所鑒定，結論為：被鑒定人李XX左脛腓骨中下段開放性粉碎性骨折術后遺留踝關節喪失功能50%以上評定為拾級傷殘；評定傷后誤工期為180日，護理期為60日，營養期為60日；評估后續醫療費為人民幣壹萬貳仟元整左右，或以實際發生費用為準。花費鑒定、檢查費2264.8元。方舟旅行社向李XX支付了轉院交通費2000元，對李XX的其他損失未能進行賠償，李XX遂于2018年7月20日向該院提起訴訟。另查明，一、李XX系瀏陽市醫藥總公司的退休職工。二、方舟旅行社要求李XX等14人填好報名表。方舟旅行社以李XX等14人作為被保險人向某保險公司投保了湖南省旅行意外傷害保險。意外身故、殘疾給付限額為每人150000元，意外醫療費用補償限額為每人40000元。保險合同約定意外身故、殘疾給付項目使用華夏游境內意外傷害保險條款（2009版）；意外醫療費用補償項目使用附加華夏游境內旅行意外醫療保險條款（2009版）。華夏游境內意外傷害保險條款（2009版）第2.1.2條約定殘疾保險責任，在保險期間內被保險人遭受意外傷害，并自該意外傷害發生之日起180日內因該意外傷害造成本保險合同所附《人身保險傷殘評定標準》所列傷殘程度之一的，保險人按《評定標準》所對應傷殘登記的給付比例乘以保險金額給付殘疾保險金。如第180日治療仍未結束的，按當日的身體情況進行傷殘評定，并據此給付殘疾保險金。（1）被保險人因同一意外傷害造成兩處或兩處以上傷殘時，保險人根據《評定標準》規定的多出傷殘評定原則給付殘疾保險金。（2）被保險人如在本次意外傷害之前已有殘疾，保險人按合并后的殘疾程度在《評定標準》所對應的傷殘登記的給付比例扣除原有殘疾程度在《評定標準》中所對應傷殘等級的給付比例，給付殘疾保險金。由中國保險行業協議、中國法醫學會聯合發布的《人身保險傷殘評定標準》規定“與人身保險傷殘程度等級相對應的保險金給付比例分為十檔，傷殘程度第一級對應的保險給付比例為100%，傷殘程度第十級對應的保險金比例為10%，每級相差10%”。附加華夏游境內旅行意外醫療保險條款（2009版）第2.1條款約定保障內容，保險人對任一被保險人累計給付的醫療保險金以該被保險人的保險金額為限。該被保險人的保險金額、免賠額和賠付比例以保險單上所載本附加合同項下的相應數額為準。在保險期間內，如任何被保險人在境內旅行期間遭受意外傷害，并自該意外傷害發生之日起90天內（含90天）在醫療機構進行治療，對于在上述90天內發生的必要且合理的醫療費用，保險人在扣除免賠額，按照賠付比例給付醫療保險金。本附加險合同適用補償原則。被保險人通過任何途徑所獲得的醫療費用補償金額總和以其實際支出的醫療費用金額為限。被保險人已經從社會基本保險或任何第三方獲得相關醫療費用補償的，保險人僅對扣除已獲得補償后的剩余醫療費用，按照合同約定承擔給付保險金責任。第4.2款約定必要且合理的醫療費用，是指由醫生或醫院根據被保險人病情或傷情，實施的必要的醫療行為所發生的醫療費用，中國境內發生的醫療費用應是符合本保險合同簽發地政府頒布的基本醫療保險報銷范圍。
一審法院認為，李XX與方舟旅行社簽訂的《團隊境內旅游合同》，系雙方當事人的真實意思表示，該合同合法有效。李XX在繳納旅游費用后，雙方形成旅游服務合同關系，方舟旅行社應當按照合同約定全面恰當地履行合同義務。該案中，方舟旅行社在履行合同過程中對李XX具有安全保障義務，按合同約定3月9日的早餐應由旅行社負責，而旅行社在天色未明、路況不明的情況下，未安排好李XX就餐地點，在李XX外出就餐的過程中未告知李XX應當注意的安全，導致李XX未發現道路中間的水坑未鋪蓋地磚存在潛在危險，而跌至水坑中受傷，方舟旅行社應當對李XX的損失承擔賠償責任。而李XX作為具有完全民事行為能力的成年人，其應對自身安全注意防護，而其在行走過程中，未查明前方道路是否可行，而導致自己受傷，李XX本身具有過錯，應相應減輕方舟旅行社的賠償責任。該案系侵權之訴和旅游服務合同之訴的競合，李XX選擇旅游服務合同之訴主張自己的權利，是對自己權利的處分，不違反法律規定，該院予以準許。因方舟旅行社為李XX在某保險公司投保了湖南省旅行意外傷害保險，某保險公司同意在該案中一并處理，故關于李XX的損失應先由某保險公司在保險責任限額內承擔責任，剩余部分再由方舟旅行社賠償。關于李XX的具體損失經審查為：1、醫療費。醫療費31630.8元有票據予以證實，該院予以認定。但其中李XX僅自負了7215.62元，由統籌基金承擔了24415.18元。依保險合同約定，某保險公司就醫療費僅在基本醫療保險報銷范圍進行賠償，而李XX醫療費中可列入該范圍的僅為25369.46元，且統籌基金承擔了24415.18元，某保險公司提出應扣除100元免賠額及10%的免賠付比例，但未提供證據予以證實，且方舟旅行社提供的保險憑證上亦未載明，故對某保險公司的該主張，該院不予支持，某保險公司在醫療費保險限額內承擔954.28元；2、殘疾賠償金，有長沙市瀏陽河司法鑒定所作出的鑒定結論予以證實李XX的傷情構成十級傷殘，該院予以認定，計算標準按照2017年湖南省城鎮居民年平均可支配收入33948元計算，具體計算為33948元×20年×（11-10級傷殘）×10%=67896元，依保險合同約定，某保險公司承擔150000元×10%=15000元；3、司法鑒定、檢查費2264.8元，有正式發票予以證實，該院予以認定；4、后續醫療費，根據李XX委托長沙市瀏陽河司法鑒定所的鑒定結論，確定為12000元，該項目尚未實際發生，無法查實其中是否包含非基本醫療費用，故應由某保險公司在醫療費保險限額內承擔；5、誤工費，李XX系退休職工，正在享受社會養老保險待遇，而李XX未提供證據予以證實李XX存在其他因傷造成的誤工損失，故對李XX的該部分損失，該院不予支持；6、護理費，根據李XX委托長沙市瀏陽河司法鑒定所出具的司法鑒定意見書，確定護理期為60日，計算標準按照2017年湖南省居民服務行業平均工資3990.42元/月計算，具體計算為3990.42元/月×60日=7980.84元；7、住院伙食補助費60元/日×13日=780元；8、交通費2000元，方舟旅行社認可轉院交通費產生2000元并已支付，該院予以認定，其他交通費，李XX未提供票據予以證實，該院不予支持；9、營養費，根據李XX委托長沙市瀏陽河司法鑒定所出具的司法鑒定意見書，確定李XX營養時限為60日，計算標準20元/日，具體計算為20元/日×60日=1200元；10、精神撫慰金，李XX選擇旅游服務合同之訴主張權利，故對李XX主張的該項損失，該院不予支持，綜上，李XX的損失共計101337.26元。據此，依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條，《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第一條、第五條、第七條第一款、第十五條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第二百五十三條之規定，判決如下：（一）李XX因傷造成的醫療費、殘疾賠償金、司法鑒定、檢查費、后續醫療費、護理費、住院伙食補助費、交通費、營養費共計101337.26元，由某保險公司在保險限額賠償27954.28元，長沙方舟國際旅行社有限公司賠償22714.35元，已賠償2000元，長沙方舟國際旅行社有限公司還應賠償20714.35元，剩余損失由李XX自理；（二）駁回李XX的其他訴訟請求。第一項履行內容均限判決生效后5日內履行。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。該案受理費1059元，減半收取529.5元，由長沙方舟國際旅行社有限公司負擔。
二審中，當事人沒有提交新證據。
本院二審查明的事實與一審法院查明的事實一致。
本院認為，本案雙方訴爭的焦點問題為：李XX的后續治療費是否應由某保險公司賠償。李XX在旅游的過程中受傷導致十級傷殘，根據鑒定意見，李XX的內固定材料要待骨折愈合后適時手術取出，且應定期復診，因此李XX的后續治療費是必然發生且基本可以預估的，為了減輕訴累，一審法院將后續治療費一并處理并無不當。關于非醫保用藥的問題，保險公司對非醫保用藥不予賠償的條款并沒有向投保人進行釋明，因此該條款對投保人無效，一審法院判決某保險公司賠償李XX后續治療費是正確的。
綜上所述，某保險公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1059元，由上訴人某保險公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長　楊　霞
審判員　李建新
審判員　唐亞飛
二〇一九年六月二十七日
書記員　焦傲雷