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（2015）浙金民終字第693號 旅游合同糾紛 二審 民事 金華市中級人民法院 2015-07-15

上訴人（原審被告）某保險公司。
法定代表人毛新龍。
委托代理人（特別授權）童美玲，浙江金奧律師事務所律師。
委托代理（特別授權）陳煦，浙江金奧律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）厲XX。
委托代理人（特別授權）王志春，浙江志春律師事務所律師。
委托代理人（特別授權）郭濤，浙江志春律師事務所律師。
原審被告東陽市中青國際旅游有限公司。
法定代表人吳芳。
上訴人為與被上訴人厲XX、原審被告東陽市中青國際旅游有限公司（以下簡稱東陽中青旅游公司）旅游合同糾紛一案，不服浙江省金華市婺城區人民法院（2014）金婺北民初字第511號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2015年6月23日公開開庭進行了審理。上訴人某保險公司的委托代理人陳煦，被上訴人厲XX的委托代理人王志春，原審被告東陽中青旅游公司的法定代表人吳芳到庭參加訴訟。現已審理終結。
厲XX起訴稱，2013年12月24日，東陽中青旅游公司在某保險公司投保了旅行社責任保險統保示范項目保險一份，保險期限自2014年1月1日零時起至2014年12月31日二十四時止。2014年3月21日，東陽市嘉依寶貝幼兒園與東陽中青旅游公司簽訂境內旅游合同一份，約定2014年3月29日9對親子及2各大人杭州野生動物園一日游。當天，導游盧丹紅帶領游客游覽杭州野生動物園，13時游客厲XX在一斜坡處因路面濕滑摔倒，導致申請人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富陽市，現已出院。經鑒定，厲XX損傷構成十級傷殘。請求判令：東陽中青旅游公司、某保險公司賠償厲XX各項損失共計147067.11元，并由東陽中青旅游公司、某保險公司承擔本案訴訟費用。
東陽中青旅游公司辯稱，該次活動由導游帶領組織，團體活動后是自由活動，當時導游是不在當事人身邊，因為摔倒的地方是一個斜坡，斜坡上有雨水，是當事人自己摔倒的，導游沒有盡到提醒義務。事發后導游報了案，因為情況比較嚴重，送到富陽市骨科醫院就診。
某保險公司辯稱：本案厲XX是1984年出生，是完全民事行為能力人，作為旅游公司，是無法預見控制的。所以該損害后果系因厲XX自身的不注意而造成的。所以要求東陽中青旅游公司、某保險公司承擔全部損失的支付責任是沒有事實和法律依據的。而對于某保險公司所承擔的是替代責任，在旅游公司沒有違約過錯的前提下，保險公司是無需承擔賠付責任的。為此，某保險公司認為，根據本案的時間發生及損害后果，本案旅游公司并不存在違約及過錯責任，所以在本案中保險公司不應承擔賠付責任。本案的厲XX所提供的證據不能證明本案厲XX系個體工商戶經營者，因為該個體工商戶的營業執照中明確記載個人經營非家庭經營。本案按照城標賠付依據不足。
原判認定，2013年12月24日，東陽中青旅游公司在某保險公司投保了旅行社責任保險統保示范項目保險一份，保險期限自2014年1月1日零時起至2014年12月31日二十四時止。2014年3月21日，東陽市嘉依寶貝幼兒園與東陽中青旅游公司簽訂境內旅游合同一份，約定2014年3月29日9對親子及2各大人杭州野生動物園一日游。當天，導游盧丹紅帶領游客游覽杭州野生動物園，13時游客厲XX在一斜坡處因路面濕滑摔倒，導致申請人右肱骨中下段粉碎性骨折，住富陽市，現已出院。經金華廣福司法鑒定所鑒定，厲XX本次摔傷致右肱骨中下段骨折及其后遺癥，評定為十級傷殘；護理時限60天，營養時限60天，誤工時間為6個月。
原審法院認為，厲XX、東陽中青旅游公司簽訂的旅游合同，系雙方當事人的真實意思表示，依法成立并有效，雙方當事人均應按照雙方約定和法律規定嚴格履行各自的義務。東陽中青旅游公司作為旅游服務提供者，其提供的服務應當符合保障旅游者人身安全的要求，對可能危及旅游者人身安全的事項，應向旅游者作出真實說明和明確警示，且采取有效措施防止危害結果的發生。因此，從保障旅游者人身安全的角度分析，告知、警示和采取有效措施的安全保障義務，是作為旅游經營者即旅游企業法定的合同義務。本案中，在組織去動物園時，作為專業的旅游服務提供者，應向所有游客提供周到細致的服務措施，導游沒有隨行及做必要的提示。厲XX因本次摔傷造成十級傷殘，應給予相應的精神損害撫慰金。厲XX對其余損失的計算合理，予以支持。故厲XX因摔傷造成的合理損失包括：醫療費33375.11元、住院伙食補助費570元、護理費7852元、營養費4320元、殘疾賠償金75702元、交通費380元、誤工費18720元、精神損害撫慰金5000元，合計145937.11元。對厲XX的合理損失，東陽中青旅游公司、某保險公司應按照過錯程度承擔賠償責任。綜上，對厲XX訴訟請求中的合理合法部分，予以支持。關于東陽中青旅游公司、某保險公司辯稱其已完全履行合同義務，不存在任何違約行為，厲XX受傷屬于意外事件與東陽中青旅游公司、某保險公司無關的意見，證據不足，依法不予采信。據此，依照《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十六條、第三十七條、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條第一款、第十七條第一、二款、第十八條、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十一條第一款、第三十五條、最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第一款第（一）項、第十條、第十一條等規定，判決：一、東陽中青旅游公司、某保險公司應賠償厲XX醫療費等損失145937.11元，款于判決生效之日起5日內給付。二、駁回厲XX的其他訴訟請求。如未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案受理費1621元（減半收取，厲XX已預交），由厲XX負擔25元，東陽中青旅游公司、某保險公司負擔1596元。
宣判后，某保險公司不服，向本院提出上訴稱，一、原審法院嚴重違反法定程序，案由不清。原審立案案由為違反安全保障義務責任糾紛，屬于侵權類案由；原審判決案由為旅游合同糾紛，前后不一致。根據《中華人民共和國合同法》第一百二十二條、《最高人民法院〈關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定〉》第二十一條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十五條的規定，原審法院在明知立案案由與審理案由不一致的情況下，徑行變更案由并作出判決違反法定程序。原審法院將某保險公司列為被告錯誤。二、厲XX在本次事件中過錯明顯，自身應承擔大部分的責任。三、原審判決第6頁記載“雙方當事人均應按照雙方約定……嚴格履行各自的義務”，第7頁記載“對原告的合理損失，被告應按照過錯程度承擔賠償責任”，前后認定不一致。違約之訴的賠償范圍不包括精神損害撫慰金，原審判決賠償精神損害撫慰金錯誤。四、原審判決厲XX的損失按照城標賠償依據不足，無有效票據的費用清單不能作為醫療費予以計算。
厲XX二審答辯稱，一、根據東陽中青旅游公司與厲XX簽署的《境內旅游合同》第八條第6點約定，東陽中青旅游公司有安全保障義務，在合同履行過程中導游沒有隨行，也沒有進行必要的提醒，導致事故發生，故東陽中青旅游公司違反了《境內旅游合同》的約定。二、責任保險是指以被保險人東陽中青旅游公司對第三人厲XX依法應負的賠償責任為保險標的的保險，第三人厲XX可以直接要求保險公司支付賠償金額。三、一審法院認定事實清楚，適用法律正確。
東陽中青旅游公司二審答辯稱，對某保險公司的上訴沒有意見。
二審期間，各方當事人均未向本院提交新證據。
二審中，厲XX明確提起本案訴訟的請求權基礎為旅游合同關系，并自愿放棄要求賠償5000元精神損害撫慰金的訴訟請求。東陽中青旅游公司與厲XX簽訂的《境內旅游合同》第八條第6點載明“東陽中青旅游公司所提供的服務應當符合保障旅游者人身、財產安全的要求，對可能危及旅游者人身、財產安全的事項和須注意的問題，向旅游者作出真實的說明和明確的警示，并采取合理必要措施防止危害發生”。東陽中青旅游公司與某保險公司訂立的旅行社責任保險統保示范項目保險條款第三條第二款第4點載明“被保險人對行程中可能危及旅游者人身、財產安全的事項未向旅游者作出必要的真實說明和明確的警示或未采取防止危害發生的必要措施，發生旅游者人身傷害事件的，保險人應承擔賠償責任”。原判認定的其余事實清楚，本院予以確認。
本院認為，本案二審爭議焦點在于：一、東陽中青旅游公司是否應承擔違約責任。本案中厲XX明確提起本案訴訟的請求權為違約損害賠償請求權，故本案為違約之訴，而非侵權之訴。法院審理及確定案由應根據原告提出請求權的法律基礎來確定，一審確定的案由不當，予以糾正。本案中，導游沒有隨行并作必要提示導致厲XX在旅游過程中因路面濕滑摔傷，根據東陽中青旅游公司與厲XX簽訂的《境內旅游合同》第八條第6點約定，作為旅游服務提供者的東陽中青旅游公司構成違約并應承擔違約責任。同時，旅游者負有保障自己人身、財產安全的法定義務，厲XX在旅游過程中對自身安全沒有保持足夠的謹慎，未合理注意路面濕滑的情況，同樣違反了相關義務，應當對其損失承擔相應的責任。考察雙方違反義務的程度，本院酌定由東陽中青旅游公司對厲XX承擔20%的賠償責任。二、原判認定的殘疾賠償金、醫療費等賠償項目及金額是否正確。厲XX在一審中提供了結婚證、店面租賃合同、營業執照、東陽市白云街道辦事處出具的證明等，證明其與丈夫徐飛翔共同從事個體工商戶經營的事實。因此，原判按照城鎮賠償標準計算殘疾賠償金等損失符合法律規定。厲XX在一審中提供了病歷、門診收據、住院收據、費用清單、出院記錄等證據證明其醫療費損失，且費用清單與住院收據、出院記錄等相互印證，因此，原判計算醫療費損失符合法律規定。二審中厲XX自愿放棄要求賠償5000元精神損害撫慰金的訴訟請求，系對其自身權利的處分，應予準許。各方當事人對原判認定的其余賠償項目及金額均無異議，本院予以確認。三、賠償義務人的確定。根據東陽中青旅游公司與某保險公司訂立的旅行社責任保險統保示范項目保險條款第三條第二款第4點約定，某保險公司應對厲XX人身損害承擔賠償責任。根據《中華人民共和國保險法》第六十五條第二款規定，“責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者應負的賠償責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”故厲XX有權就其應獲賠償部分直接向某保險公司請求賠償保險金。綜上，某保險公司的上訴理由部分成立，對其相應上訴請求，本院予以支持。原判認定基本事實清楚，適用法律和實體處理欠當，應予糾正。根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百一十三條第一款、第一百二十條、第一百二十二條，《中華人民共和國保險法》第六十五條第二款，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一、二款、第十九條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條、第三十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷浙江省金華市婺城區人民法院（2014）金婺北民初字第511號民事判決；
二、某保險公司賠償厲XX醫療費等損失28187.4元，款于本判決生效之日起十五日內履行完畢；
三、駁回厲XX的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費1621元（減半收取），由厲XX負擔25元，東陽市中青國際旅游有限公司負擔1596元；二審案件受理費3218元，由厲XX負擔2555元，某保險公司負擔663元。
本判決為終審判決。
審判長　胡玲玲
審判員　胡　照
審判員　葉金龍
二〇一五年七月十五日
代書記員　何曉慧