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(2016)黔01民終4222號 旅游合同糾紛 二審 民事 貴陽市中級人民法院 2016-11-24

上訴人（原審被告）：甲保險公司，住所地貴州省貴陽市云巖區。
負責人：張XX。
委托訴訟代理人：劉X，貴州心典律師事務所律師，執業證號：15201201110139270。
委托代理人：金X，貴州心典律師事務所律師，執業證號：1520120151121273。
被上訴人（原審原告）：趙XX，女，漢族，住貴州省貴陽市云巖區。
委托訴訟代理人：董X，貴州騰輝律師事務所律師，執業證號：15201200210184086。
委托訴訟代理人：顏X，貴州騰輝律師事務所律師，執業證號：520102199103164624。
被上訴人（原審被告）：貴州海外國際旅游有限公司，住所地貴州省貴陽市。
法定代表人：楊XX。
委托訴訟代理人：陳XX，貴州黔鷹律師事務所律師，執業證號：15201201210840271。
被上訴人（原審被告）：乙保險公司，住所地貴州省貴陽市云巖區。
負責人：林X。
上訴人因與被上訴人趙XX、貴州海外國際旅游有限公司（以下簡稱海外國際旅游公司）、旅游合同糾紛一案，不服貴陽市云巖區人民法院(2016)黔0103民初1255號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人甲保險公司委托訴訟代理人金X，被上訴人趙XX及其委托訴訟代理人董X、顏X、貴州海外國際旅游有限公司委托訴訟代理人陳XX到庭參加訴訟。被上訴人乙保險公司經合法傳喚拒不到庭參加訴訟，本院依法進行缺席審理。本案現已審理終結。
上訴人甲保險公司上訴請求：1、依法改判一審判決中的68562.58元不由平安財產保險股份有限公司貴州分公司承擔。2、一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一審認定事實不清。一審在未查明保險合同約定的賠償范圍及賠償方式的情況下，判決明顯超過了保險合同約定的賠償范圍，判決上訴人承擔賠償責任，違反了合同約定。同時，從鑒定意見來看，一審認定的護理期明顯錯誤，鑒定意見里的150天護理期是從人體損傷后開始計算，包含了71天的住院時間，而不是出院后的才開始計算。
被上訴人趙XX辯稱，1、關于68562.58元的賠償款，其認為上訴人與海外國際旅游公司簽訂了意外傷害保險合同，保險范圍是意外受傷，而其是意外受傷，應該屬于保險賠償范圍，一審認定賠償金額沒有超出預定的限額30萬元。同時，上訴人與海外國際旅游公司關于賠償項目的內部約定不能約束受害者趙XX；2、關于傷殘鑒定，首先，本案傷殘鑒定適用鑒定規定是法醫學臨床鑒定規范適用人身傷殘的標準，其的傷殘鑒定是合法的；其次，上訴人一審提出異議，但沒有申請重新鑒定，在二審中又對鑒定結論提出異議，不應得到支持；3、關于護理期問題，鑒定結論上沒有指出受傷之日起150天，被上訴人趙XX本身骨折，住院期間需要護理，對于出院后鑒定期間無法確認，護理期不包含住院期間的時間，而是出院后的期限。一審認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴人的上訴請求。
被上訴人海外國際旅游公司辯稱，一審判決事實清楚，證據充分，且一審也對責任進行了劃分。上訴人與海外國際旅游公司簽訂的保險合同和意外傷害保險合同，合同都有相應約定，一審判決上訴人承擔相應賠償費用都在保險合同限額內。對于傷殘賠償金的使用標準的問題，上訴人在一審未提出重新鑒定，那么就應當以一審鑒定依據為準。對于護理期問題，請求法院綜合認定。請求駁回上訴人的上訴請求。
被上訴人乙保險公司未到庭參加訴訟，亦未提交書面答辯狀。
甲保險公司向一審法院起訴請求：1、被告賠償原告因此次事故產生的經濟損失232371.18元（1、醫療費29645.65元；2、誤工費住院71天、出院后365天，按每月3800元計算為55126.27元；3、護理費按住院71天、出院后150天計算為17836.42元；4、營養費參照伙食補助標準每天100元，計算90天，為9000元；5、傷殘賠償金22548.21元×20×20%＝90192.84元；6、住院伙食補助費7100元；7、交通費、住宿費、餐費共計8770元；8、鑒定費1900元；9、殘疾輔助器材費1300元；10、后期醫療費10000元；11、委托律師事務所出具鑒定函1500元）；2、被告賠償原告精神撫慰金3萬元；3、被告太平洋財險貴州分公司、平安財險貴州分公司在其保險范圍內承擔連帶賠償責任；4、訴訟費由三被告承擔。
一審法院認定事實：2014年12月29日，被告海外旅游公司與被告太平洋財險貴州分公司簽訂《旅行社責任保險統保示范項目保險單》（保險單號：AGXXX4557714E000721R），保險單載明：投保人及被保險人為被告海外旅游公司，每次事故每人人身傷亡責任限額50萬元、每人精神損害責任限額2萬元，保險期間自2015年1月1日起至2015年12月31日止。2015年2月，原告報名參加被告海外旅游公司前往泰國的旅游。2015年3月6日，被告海外旅游公司與被告平安財險貴州分公司簽訂《境外旅游者意外傷害保險單》（保單號碼：1217600190015919656），保障單載明：投保人為被告海外旅游公司，保險方案適用《2015年度江泰平安行旅游意外保險產品出境游保險方案五》，旅行目的地為泰國，意外傷害風險保障保險金（含身或傷殘）30萬元、意外傷害及急性病醫療金3萬元，保險期間自2015年3月8日至2015年3月14日。原告與被告海外旅游公司未簽訂書面旅游合同，但被告實際組織原告赴泰國旅游，并且在上述《境外旅游者意外傷害保險單》中為原告購買有意外傷害險。
2015年3月9日，原告到達泰國入住被告海外旅游公司安排的酒店，在洗浴時摔傷，被告海外旅游公司對原告在當地進行救治并負擔相應費用。在泰國治療過程中，原告子女到泰國進行護理產生機票3250元、住宿費3520元、交通費和餐費估算2000元。三被告對原告子女該費用金額均無異議。原告回國后，又自行到貴陽中醫學院第一附屬醫院和貴州省人民醫院進行治療，共計住院71天，產生醫療費28954.78元。2016年2月27日，原告購買醫療輔助器材，產生費用共計1300元，三被告對該費用均無異議。
事故發生后，被告海外旅游公司分兩次共計向原告賠償6萬元，被告平安財險貴州分公司也向原告對醫療費理賠11978.92元。對其余賠償問題因各方未達成一致意見，原告投訴至貴州省旅游執法總隊，該隊于2015年6月24日作出《旅游投訴調解書》，調解書調查核實：原告參加被告海外旅游公司組織的赴泰國旅游中，在入住酒店房間洗浴時摔傷導致骨折；調解意見：1、被告海外旅游公司在此次事件中，未依法與旅游者簽訂旅游合同，旅游過程中，未盡到安全告知和協助義務，存在一定的主觀過錯，旅游責任險應承擔相應的賠償義務；2、旅游意外險應依據相應的保險合同條款對傷者作出賠付。
2015年9月23日，原告委托貴州準據律師事務辦理鑒定事宜，貴州準據律師事務所委托貴州警官職業學院司法鑒定中心對原告傷殘等級進行鑒定，鑒定費用1900元。2015年10月29日，貴州警官職業學院司法鑒定中心作出司法鑒定意見書，鑒定意見為：1、原告因外力致右側股骨骨折，入院治療后，現根據最高人民法院《人體損傷殘疾程度鑒定標準（試行）》之規定，該損傷已達九級傷殘；2、參照《貴州省醫療服務價格（試行）》有關規定，原告右股骨內固定物取出所需的手術費用及后期復查X線片所需的醫療費用為8000元至10000元之間；3、參照《人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》之規定，原告所受損傷的誤工期為365日、護理期為150日、營養期為90日。本案審理過程中，被告太平洋財險貴州分公司、平安財險貴州分公司主張原告鑒定內容中所受傷害在本此事故之前已有部分產生，對該鑒定意見書不予認可，但均未在法院指定期限內對不屬于本次事故的內容提出書面意見和重新鑒定的申請書，法院未重新組織鑒定。
一審法院認為，首先，原告與被告海外旅游公司的旅游合同關系。雖然雙方未簽訂書面的旅游合同，但根據《中華人民共和國合同法》第三十六條“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”之規定，被告已實際安排原告赴泰國旅游，并為其在本次旅游中購買旅游意外險，故法院認定雙方旅游合同關系成立。
其次，原告因本次事故產生應計算損失。原告出院后委托律師事務所辦理傷殘鑒定，經貴州警官職業學院司法鑒定中心鑒定，原告損傷已達九級傷殘，所需的醫療費用為8000元至10000元，所受損傷的誤工期為365日、護理期為150日、營養期為90日。本案審理過程中，被告太平洋財險貴州分公司、平安財險貴州分公司主張原告鑒定內容中所受傷害在本此事故之前已有部分產生，對該鑒定意見書不予認可，但均未在法院指定期限內對不屬于本次事故的內容提出書面意見和重新鑒定的申請書，應承擔相應不利后果，法院不再重新組織鑒定并采信該鑒定意見。關于醫療費，原告在泰國治療期間的醫療費用已由被告海外旅游公司結清，回國后產生醫療費用28954.78元，扣除被告平安財險貴州分公司已理賠的11978.92元，尚有28954.78元－11978.92元＝16975.86元應得到理賠。因原告在事故發生時已達到法定退休年齡，且未舉證其工資實際減少的證據，故原告主張誤工損失的訴訟請求，法院不予支持。原告主張其女兒楊茜麟對其護理，按照楊茜麟每月工資2376元計算住院71天和出院護理期150共計17836.42元（2376元/月×7月+2376元/月×21.75元×11天），原告該主張不違反法律規定，法院予以支持。原告參照住院伙食補助標準100元/天對營養費計算90天共計9000元，對住院伙食補助按100元/天計算住院時間71天共計7100元，該兩項費用符合實際，且不違反法律規定，法院予以支持。原告受傷后，其女兒到泰國進行護理，產生交通費、住宿費、餐費共計8770元，與事實相符，且三被告對此均予以認可，法院予以支持。原告因此次受傷購買殘疾輔助器材，產生費用1300元，該費用符合實際，且三被告均予以認可，法院予以支持。原告委托鑒定單位對其傷殘進行鑒定，以便依法維護權利，產生鑒定費1900元，符合法律規定，對該筆費用，法院予以支持。原告所受傷害經鑒定為九級傷殘，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第一款“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算……”的規定，對傷殘賠償金應計算二十年，參照貴州省2014年城鎮居民人均可支配收入22548.21元計算，即22548.21元/年×20年×20%＝90192.84元，對原告該項訴訟請求，符合法律規定，法院予以支持。對于原告主張的委托律師事務所辦理鑒定產生律師費1500元的訴訟請求，因未提供相應發票，被告也不予認可，法院不予支持。原告主張后續治療費10000元的費用，因該費用現尚未實際發生，本案對該部分費用不做處理，原告可在實際產生后另行主張權利。對于原告主張的精神撫慰金，雖然被告辯稱原告該項訴訟請求屬違約之訴，不應得到支持，但原告要求的精神撫慰金并非僅指本次受傷的精神撫慰金，而是包括其受傷至今未得到賠償的撫慰金，原告該訴訟請求不違反法律規定，法院酌情支持5000元，對超出部分，法院不予支持。綜上，原告本次事故應計算的損失共計16975.86元+17836.42元+9000元+7100元+8770元+1300元+1900元+90192.84元+5000元＝158075.12元，扣除本案爭議處理期間被告海外旅游公司已賠償的6萬元，現應計算的損失共計158075.12元－6萬元＝98075.12元。
第三，原告所受傷害產生損失的賠償主體。被告海外旅游公司安排原告入住酒店后，原告在酒店洗浴時滑倒受傷，該事故發生屬意外事件，因被告海外旅游公司已為原告在被告平安財險貴州分公司處購買意外傷害保險，故被告平安財險貴州分公司應承擔賠償責任。由于原告系完全民事行為能力人，在洗浴中應對自身安全盡到合理的注意義務，被告海外旅游公司也應盡到酒店設施安全、警示牌明示等義務，故本案雖屬意外事件，但該意外事件的發生原因有其他因素，原告本人和被告海外旅游公司也應承擔30%的責任，被告平安財險貴州分公司承擔70%的賠償責任。同時，根據上述原因分析，原告本人未盡到合理的注意義務，應對其與被告海外旅游公司共同承擔的30%部分承擔30%的責任，被告海外旅游公司未提交盡到酒店設施安全、警示牌明示等義務的證據，應對其與原告共同承擔的30%部分承擔70%的責任。因被告海外旅游公司已為原告在被告太平洋財險貴州分公司處購買旅游責任險，故被告海外旅游公司應承擔的責任應由被告太平洋財險貴州分公司承擔。綜上，法院對于原告要求被告太平洋財險貴州分公司承擔98075.12元×30%×70%＝20595.78元的訴訟請求，法院予以支持，對超出部分要，法院不予支持；對原告要求被告平安財險貴州分公司承擔98075.12元×70%＝68652.58元的訴訟請求，法院予以支持，對超出部分，法院不予支持。判決：一、被告乙保險公司于本判決生效之日起十日內賠償原告趙XX保險理賠款20595.78元；二、被告甲保險公司于本判決生效之日起十日內賠償原告趙XX保險理賠款68652.58元；三、駁回原告趙XX的其余訴訟請求；四、案件受理費5236元，減半收取2618元，由原告負擔1703元，被告乙保險公司負擔157元，被告甲保險公司負擔758元。
本院二審期間，當事人沒有提交新證據。
本院認為，本案爭議焦點在于，上訴人應承擔的賠償范圍，貴州警官職業學院司法鑒定中心的鑒定報告是否可以采信，護理天數是否為150天。
首先，上訴人提出其只應承擔醫療費、殘疾賠償金的賠償責任。本院認為，上訴人并無證據證明已將合同條款尤其是賠償范圍、免責條款等重要事項告知投保人及被保險人，而原判計算的損失均是被上訴人趙XX在保險期間因意外事故而產生的實際損失，上訴人理應在30萬元的賠償限額內承擔賠償責任。
其次，上訴人提出不應采信被上訴人趙XX提交的鑒定報告。本院認為，上訴人在一審法院指定期限內未提出重新鑒定的申請，故本案采信被上訴人趙XX提交的鑒定報告并無不當。
最后，上訴人提出根據鑒定報告所依據的相關規范，150填的護理期包括住院期間的護理期。本院認為，根據鑒定報告所參照的《人身損害誤工期、護理期、營養期評定規范》（GA/T1193-2014）之規定，護理期是指受傷后所需要護理的期限。因此，一審將150天理解為出院后的護理期有誤，本院予以糾正。護理費用應為2376/30*150=11880元。另外，各方當事人對一審確定的賠償比例均未提出異議，故本院予以維持。
綜上，原判認定事實錯誤，本院應予改判。據此，依照，《中華人民共和國保險法》第十四條、第十八條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、維持貴陽市云巖區人民法院(2016)黔0103民初1255號民事判決第三項，即“駁回原告趙XX的其余訴訟請求”；
二、變更貴陽市云巖區人民法院(2016)黔0103民初1255號民事判決第一項為：乙保險公司于本判決生效之日起十日內賠償原告趙XX保險理賠款19415元；
三、變更貴陽市云巖區人民法院(2016)黔0103民初1255號民事判決第二項為：甲保險公司于本判決生效之日起十日內賠償原告趙XX保險理賠款64716元；
一審案件受理費2618元，由趙XX負擔1780元，由乙保險公司負擔194元，由甲保險公司負擔644元；二審案件受理費1514元，由趙XX負擔1029元，由乙保險公司負擔112元，由甲保險公司負擔373元。
本判決為終審判決。
審　判　長　　王可
審　判　員　　李蓉
代理審判員　　劉佳
二〇一六年十一月二十四日
書　記　員　　李萌