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（2015）云高民二終字第361號 保險糾紛 二審 民事 云南省高級人民法院 2016-04-25

上訴人（原審原告）江西建工第二建筑有限責(zé)任公司。住所地：江西省南昌市青云譜區(qū)。
法定代表人徐小勇，該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉謹。系該公司工作人員，特別授權(quán)代理。
委托代理人陶正林，云南冰鑒律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審被告）某保險公司。住所地：云南省昆明市、23A層。
負責(zé)人付正宇，該公司總經(jīng)理。
委托代理人王華強、劉蕓希（實習(xí)律師），云南和律豐律師事務(wù)所律師，特別授權(quán)代理。
上訴人江西建工第二建筑有限責(zé)任公司（以下簡稱江西二建）因與被上訴人某保險公司（以下簡稱某保險公司）保險合同糾紛一案，不服云南省昆明市中級人民法院（2015）昆民四初字第2號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年11月7日受理后，依法組成合議庭，于2015年12月2日公開開庭審理了本案。上訴人江西二建的委托代理人劉謹、陶正林，被上訴人某保險公司的委托代理人王華強、劉蕓希到庭參加了訴訟。本案因調(diào)查需要，依法報經(jīng)本院院長批準延長審限3個月。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院經(jīng)審理確認如下法律事實：2013年3月11日，江西二建向某保險公司投保，約定某保險公司對江西二建在五華區(qū)泛亞科技新區(qū)王筇路與沙河路和科普路交界處的工程承保建筑工程一切險。保險條款載明了以下內(nèi)容：一、物質(zhì)損失險部分承保金額為1769萬元，第三者責(zé)任險部分累計為500萬元；二、保險期限為2013年3月12日至2013年6月29日，后經(jīng)雙方協(xié)商保險期限延期至2013年12月31日；三、絕對免賠額為人民幣5000元或損失金額的15%，兩者以高者為準；四、物質(zhì)保險部分承保范圍為工地范圍內(nèi)的與施工合同相關(guān)的財產(chǎn)或費用；五、第三者責(zé)任險承保范圍為發(fā)生與本保險合同所承保工程直接相關(guān)的意外事故引起工地內(nèi)及臨近區(qū)域的第三者人身傷亡、××或財產(chǎn)損失，依法應(yīng)當由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任，由保險人按照本保險合同約定負責(zé)賠償；六、因自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、鼠咬、蟲蛙、大氣（氣候或氣溫）變化、正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損失和費用保險人不負責(zé)賠償；由于震動、移動或減弱支撐而造成的任何財產(chǎn)、土地、建筑物的損失及由此造成的任何人身和物質(zhì)損失保險人不負責(zé)賠償。某保險公司提交的《建筑工程一切險投保單》提示投保人“仔細閱讀保險條款，尤其是黑體字標注部分的條款內(nèi)容，并聽取某保險公司業(yè)務(wù)人員的說明，如對某保險公司業(yè)務(wù)人員說明不明白或有異議的，請在填寫本投保單之前向某保險公司業(yè)務(wù)人員進行詢問，如未詢問，視同已經(jīng)對條款內(nèi)容完全理解并無異議”。江西二建在該投保單上進行蓋章予以確認。合同訂立后，江西二建向某保險公司報稱2013年6月22日、2013年10月22日、2013年12月31日發(fā)生三次保險事故分別造成案外第三人及江西二建自身損失。某保險公司在接到報險后委托深圳市信誠聯(lián)合保險公估有限公司對三次事故進行評估。經(jīng)評估確定：一、2013年6月22日的事故中第三者財產(chǎn)出險原因為震動、移動及減弱支撐，支護工程的出險原因為漸變，均屬于保單責(zé)任免除范圍，保單責(zé)任不成立；二、2013年10月22日的事故造成江西二建自身與案外第二者損失總計為474074.68元，在扣除殘值及免賠額以后核定損失理算金額為357216.63元；三、2013年12月31日的事故第三者財產(chǎn)（科普路）因震動、移動及減弱支撐發(fā)生開裂、沉陷。以上出險原因均屬于保單保險責(zé)任免除范圍，保單責(zé)任不成立。
江西二建向法院起訴請求判令：一、某保險公司賠償江西二建保險損失2675693.76元；二、某保險公司承擔(dān)本案全部費用。
原審法院經(jīng)審理認為，江西二建向某保險公司投保《建筑工程一切險》（以下簡稱為保險合同），保險條款約定承保的范圍和免責(zé)范圍，其中因自然漸變造成的被保險人自身損失和因震動、移動或減弱支撐給第三者造成的損失保險人不予賠償。保險條款已經(jīng)由某保險公司送到給江西二建，且江西二建在投保單上蓋章確認收到保險條款并聽取了某保險公司業(yè)務(wù)人員的說明。根據(jù)保險法第十七條的規(guī)定，該保險合同中關(guān)于免責(zé)的條款已依法產(chǎn)生法律效力，當事人應(yīng)當按照約定全面履行自己的義務(wù)。此外，某保險公司為證明本案保險事故的原因及損失范圍，提交了由深圳市信誠聯(lián)合保險公估有限公司出具的三次事故公估報告。經(jīng)審查，該保險公估公司及公估人員具有中國保險監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的資質(zhì)證明，符合《保險公估機構(gòu)監(jiān)管規(guī)定》及《保險公估人管理規(guī)定（試行）》相關(guān)資質(zhì)要求，保險公估人亦出庭接受雙方當事人的質(zhì)詢，公估過程合法有效。現(xiàn)江西二建現(xiàn)對公估報告的內(nèi)容不認可，申請重新進行司法鑒定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條的規(guī)定，江西二建針對自己主張的保險事故提交了工程資料等證據(jù)，但對于每一次事故的原因及造成損失，江西二建無明確的證據(jù)予以證實，亦無法向法院予以明確說明。故江西二建的證據(jù)不足以反駁某保險公司提供的公估報告，故對其重新鑒定申請不予準許。根據(jù)公估報告的結(jié)論，可以確認2013年10月22日的事故造成江西二建自身與案外第三者損失總計為474074.68元，在扣除殘值及免賠額以后核定損失理算金額為357216.63元。對其他損失，經(jīng)評估不屬于保險條款約定的理賠范圍，故不予支持。綜上，原審法院判決：一、某保險公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付江西二建保險賠償金357216.63元；二、駁回江西二建的其他訴訟請求。案件受理費28205.55元，由江西二建承擔(dān)19743.88元，某保險公司承擔(dān)8461.67元。
原審判決宣判后，江西二建不服，向本院提起上訴，請求：撤銷原審判決，改判由某保險公司向江西二建支付保險賠償金2266431.41元，本案訴訟費由某保險公司承擔(dān)。其主要的事實及理由是：1、公估人在出具報告時沒有取得執(zhí)業(yè)資格，根據(jù)保險公估從業(yè)人員監(jiān)管辦法的相關(guān)規(guī)定，公估人因不具備相應(yīng)資質(zhì)導(dǎo)致本案公估報告程序嚴重違法，不能作為定案依據(jù)予以采用；2、關(guān)于2013年6月22日第三剖面的事故原因，公估報告歸結(jié)為震動、移動及減弱支撐而屬于保險責(zé)任免除的范圍，該結(jié)論缺乏科學(xué)的數(shù)據(jù)和證據(jù)不應(yīng)采信；3、關(guān)于2013年10月22日第四、第五剖面的保險事故，公估報告對投保工程本身的物質(zhì)損失存在少算和漏算的情形，同時沒有計算為防止損失擴大而產(chǎn)生的施救費和第三方江東集團的索賠款，保險殘值也沒有按約經(jīng)過雙方協(xié)商，而是先入為主地將殘值歸給江西二建予以扣減。綜上，公估報告程序違法，結(jié)論不客觀真實，不能作為本案的定案依據(jù)，而根據(jù)上訴人提交的證據(jù)材料計算，某保險公司應(yīng)向江西二建支付2266431.41元的保險賠償金。
某保險公司答辯稱：1、公估人在出具公估報告時有執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)機構(gòu)，保險公估從業(yè)人員監(jiān)管辦法于2013年7月才實施，實施之前，公估人已取得資格證書，辦法實施后，公估人也已取得執(zhí)業(yè)證書。故公估人具有相應(yīng)資質(zhì)，保險公估報告程序內(nèi)容合法，應(yīng)予采信；2、關(guān)于2013年6月22日第三剖面的事故原因，主要是現(xiàn)場存在“減弱支撐”的事實，第三剖面中部冠梁斷裂、支護工程向基坑內(nèi)沉陷位移，并且本案標的工程性質(zhì)為支護工程，上部的公路沉陷、開裂均為此工程性質(zhì)導(dǎo)致的可預(yù)知、確定的第三者財產(chǎn)損失，對此，保險人不負責(zé)賠償；3、關(guān)于2013年10月22日第四、第五剖面的事故，該部分支護工程全部垮塌，報告中已對該受損段支護工程做全損核定，故應(yīng)以實際損失為限計算賠償，不存在施救費等費用。江東集團的索賠款無詳細材料支撐且保險合同亦約定：“工程部分停工或全部停工引起的任何損失、費用和責(zé)任，保險人不負責(zé)賠償。”至于殘值的問題，公估報告僅是建議并認為由被保險人處理較為科學(xué)合理。綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審駁回上訴、維持原判。
對原審判決確認的事實，雙方當事人均無異議，本院依法予以確認。
在二審中，上訴人江西二建向本院提交如下證據(jù)：1、收據(jù)及銀行轉(zhuǎn)賬支票各一份。欲證明：保險事故發(fā)生后，江西二建向第三方江東集團賠償了15萬元的損失，該款按保險合同的約定應(yīng)由某保險公司賠付；2、坑頂PVC管排水溝報驗申請表和排水管道安裝工程檢驗批質(zhì)量驗收記錄各一份。欲證明：江西二建已經(jīng)做了第四、第五剖面的排水溝且已驗收完畢；3、工字鋼加芯樁綜合單價分析表一份，欲證明：工字鋼加芯樁的綜合單價應(yīng)為90元／米，而非公估人認定的4.4元／每公斤。
經(jīng)質(zhì)證，被上訴人某保險公司對上訴人江西二建提交的上述證據(jù)的真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性均不予認可，認為：即便證據(jù)一真實，因無詳細材料予以支撐，該15萬元款項某保險公司亦不負責(zé)賠償；證據(jù)二與公估人現(xiàn)場查勘的情況不符；證據(jù)三系江西二建單方制作，且在江西二建一審提交的工程量清單計價表中并沒有工字鋼加芯樁的綜合單價。
本院將結(jié)合其他在案證據(jù)，在后文綜合評判上述證據(jù)。
歸納雙方當事人的訴辯主張，本案二審的爭議焦點為：本案的公估報告能否采用某保險公司應(yīng)向江西二建支付的保險賠償金是多少
上訴人江西二建認為：公估報告程序違法且違反公平公正原則，所作的結(jié)論不客觀不科學(xué)，不能作為定案依據(jù)予以采信，并要求重新鑒定。根據(jù)其提交的工程材料計算，某保險公司應(yīng)向江西二建支付2266431.41元的保險賠償金。
被上訴人某保險公司認為：公估報告是公估機構(gòu)以獨立的第三人身份，通過對事故現(xiàn)場的查勘、檢驗及對損失的客觀評估所形成，且用于評估的資料均系由江西二建提供，江西二建在本案中無充分證據(jù)反駁公估報告，故公估報告應(yīng)予采信，某保險公司應(yīng)向江西二建支付的保險賠償金是357216.63元。
本院認為：本案中，公估報告屬于某保險公司單方委托的鑒定結(jié)論而非司法鑒定結(jié)論，對保險合同當事人并不產(chǎn)生必然的約束力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條的規(guī)定：“一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準許。”公估報告能否在本案中予以采信，主要看公估報告是否符合雙方保險合同的約定及江西二建是否有證據(jù)足以反駁。本案中，江西二建申請重新鑒定，但鑒于保險事故發(fā)生距今已達兩年多，事故現(xiàn)場已不復(fù)存在，重新鑒定已無條件，故對江西二建要求重新鑒定的申請，本院不予準許。本案二審中，江西二建對公估報告主要有以下幾點異議，本院分別評述如下：
一、關(guān)于公估人的資質(zhì)問題。
本院認為，要求保險公估人持有執(zhí)業(yè)證書的《保險經(jīng)紀從業(yè)人員、保險公估從業(yè)人員監(jiān)管辦法》于2013年7月1日開始實施，而本案雙方當事人的保險合同關(guān)系及部分保險事故發(fā)生在該辦法實施之前，且公估人于2012年8月10日已取得資格證書，并在深圳市信誠聯(lián)合保險公估有限公司供職，該辦法實施后，公估人亦取得了保監(jiān)會頒發(fā)的執(zhí)業(yè)證書，故保險公估公司委托公估人進行公估并未違反相關(guān)規(guī)定，上訴人江西二建認為公估人無資質(zhì)的主張，本院不予支持。
二、關(guān)于2013年6月22日第三剖面的事故原因。
本案中，公估報告認定：“2013年6月22日的事故中第三者財產(chǎn)出險原因為震動、移動及減弱支撐，支護工程的出險原因為漸變，均屬于保單責(zé)任免除范圍，保單責(zé)任不成立。”該出險原因的結(jié)論系公估人通過現(xiàn)場查勘且依據(jù)江西二建提供的材料得出，現(xiàn)江西二建不予認可，但在本案中并無證據(jù)足以反駁，且與其提交的專家論證意見結(jié)論不符，故對江西二建的抗辯主張本院不予采信。根據(jù)雙方保險合同第二十條第（一）項“由于震動、移動或減弱支撐而造成的任何財產(chǎn)、土地、建筑物的損失及由此造成的任何人身傷害和物質(zhì)損失，保險人不負責(zé)賠償”之約定，該次事故原因?qū)儆谀潮ｋU公司免責(zé)范圍。
三、關(guān)于2013年10月22日第四、第五剖面的損失金額是否存在少算、漏算的問題。
（一）關(guān)于現(xiàn)場垮塌長度是78米還是73米的問題。
上訴人江西二建認為，公估人現(xiàn)場查勘的垮塌長度為78米，但在公估報告中卻以73米計算，導(dǎo)致土釘噴錨、冠梁、深攪樁、工字鋼樁芯等項目的損失賠償金額存在少算的問題。
被上訴人某保險公司認為，公估人現(xiàn)場查勘時因條件有限采用長繩測量，數(shù)據(jù)存在誤差的可能，而73米系江西二建自己后期提供的由施工、監(jiān)理、業(yè)主多方確認的數(shù)據(jù)，更為客觀真實。
本院認為，本案中，在保險事故現(xiàn)場查勘記錄上，公估人記錄的垮塌長度為78米，且有江西二建、某保險公司及公估人三方的簽字確認；而73米的數(shù)據(jù)雖系江西二建自己提供，卻系與案外人確認。在某保險公司和江西二建對垮塌長度各執(zhí)一詞且無實際施工的真實數(shù)據(jù)可以參照的情況下，應(yīng)以本案當事人共同確認的數(shù)據(jù)計算相應(yīng)的損失，故對上訴人江西二建要求以78米計算損失的主張，本院予以支持。另外，關(guān)于工字鋼加芯樁的單價的問題。上訴人江西二建在二審中提交了一份工字鋼加芯樁綜合單價分析表，欲證明工字鋼加芯樁的綜合單價為90元／米。由于該分析表系其單方制作，在對方不予認可的情況下，不能證實其主張，公估人根據(jù)江西二建報損時提交的工程量清單計價表，按4.4元／公斤的單價計算工字鋼加芯樁的損失并無不妥，故對江西二建要求以90元／米的單價計算工字鋼加芯樁損失的主張，本院不予支持。
綜上，以公估人現(xiàn)場查勘的垮塌長度78米計算，公估報告少算的損失數(shù)額為：土釘噴錨56538.83元＋冠梁4495.14元＋深攪樁7196.46元＋工字鋼加芯樁3824.23元=72054.66元。
（二）關(guān)于排水溝是否漏算的問題。
上訴人江西二建認為，第四、第五剖面的排水溝已實際完成施工，保險事故發(fā)生后，某保險公司未核算該部分損失不合理。
被上訴人某保險公司認為，現(xiàn)場查勘時該段排水溝未砌筑完成，且江西二建在報損清單中并未對排水溝進行索賠，故排水溝損失不予計算。
本院認為，根據(jù)江西二建一審提交的排水溝報驗申請表及質(zhì)量驗收記錄表可以證實江西二建已完成了第四、第五剖面的基底砌磚排水溝，且與公估人現(xiàn)場查勘記錄相符，故基底排水溝損失應(yīng)計算在內(nèi)，某保險公司認為現(xiàn)場查勘時該段排水溝未砌筑完成的主張因無證據(jù)證實，本院不予支持。至于坑頂?shù)腜VC管排水溝因江西二建未提交相應(yīng)的施工記錄原件，本院不予認定。據(jù)此，基底排水溝損失78米×115.05元／米=8973.90元應(yīng)計算在保險賠償金額內(nèi)，公估報告單方予以扣減不當，二審予以糾正。
（三）關(guān)于公估報告是否漏計施救費的問題。
上訴人江西二建認為，事故發(fā)生后，為了防止鄰近大樓的倒塌而產(chǎn)生的費用817596元根據(jù)保險合同第六條的約定屬于施救費，應(yīng)由某保險公司賠償。
被上訴人某保險公司認為，第四、第五剖面垮塌部分已定為全損，不存在對該部分保險標的的施救，江西二建索賠的費用實際是對受損工程進行修復(fù)的費用，而對于修復(fù)過程中因性能增加支出的額外費用，某保險公司不予賠償。
本院認為，根據(jù)保險合同第十二條的約定：“在發(fā)生本保險單項下的損失后，保險人按下列方式確定損失金額：（一）可以修復(fù)的部分損失：以將保險財產(chǎn)修復(fù)至其基本恢復(fù)受損前狀態(tài)的費用考慮本保險合同第四十六條約定的殘值處理方式后確定的賠償金額為準。但若修復(fù)費用等于或超過保險財產(chǎn)損失前的價值時，按下列第（二）款的規(guī)定處理；（二）全損或推定全損的：以保險財產(chǎn)損失前的實際價值考慮本保險合同第四十六條約定的殘值處理方式后確定的賠償金額為準。”本案中，第四、第五剖面垮塌后，某保險公司已將受損工程核定為全損，并按保險財產(chǎn)損失前的實際價值計算了相應(yīng)的賠償金額，江西二建訴請的費用實為對受損工程重置的費用，其認為系施救費但在本案中無充分證據(jù)予以證實，故根據(jù)保險合同第十一條“對保險標的遭受的損失，保險人可選擇支付賠款或修復(fù)、重置受損項目的方式予以賠償，對保險標的在修復(fù)或替換過程中，被保險人進行的任何變更、性能增加或改進所產(chǎn)生的額外費用，保險人不負責(zé)賠償”之規(guī)定，本案中，江西二建主張的817596元費用，某保險公司不負責(zé)賠償，本院對該項主張不予支持。
（四）關(guān)于某保險公司應(yīng)否賠償?shù)谌浇瓥|集團的15萬元索賠款的問題。
上訴人江西二建認為，其已向第三方江東集團賠償了因事故造成的15萬元損失，根據(jù)保險合同第十八條之規(guī)定，屬于第三者責(zé)任險，應(yīng)由某保險公司予以賠償。
被上訴人某保險公司認為，江西二建提交的賠償協(xié)議無法確定該15萬元是否系因此次事故造成，故不予賠償。
本院認為，從江西二建與江東集團于2014年5月16日達成的賠償協(xié)議書的內(nèi)容上看，該協(xié)議沒有明確指出15萬元的損失均系由2013年10月22日的事故造成，也沒有具體的物質(zhì)損失材料予以佐證，即2013年10月22日的事故造成江東集團的損失金額具體是多少并無證據(jù)予以證實，故對上訴人江西二建要求某保險公司賠償15萬元損失的主張，本院不予支持。
（五）關(guān)于殘值應(yīng)否從保險賠償金額中予以扣除的問題。
上訴人江西二建認為，公估報告未經(jīng)雙方協(xié)商就先入為主地將殘值歸給江西二建處理而在保險賠償金中予以扣除不合理、不公平。
被上訴人某保險公司認為，因雙方對殘值未能達成一致意見，而江西二建在清理受損工程過程中，把廢舊鋼鐵從棄土中分出有良好的處理渠道，故優(yōu)先建議由江西二建處理并在賠償金中扣除殘值更符合方便和節(jié)約原則。
本院認為，保險合同第四十六條約定：“保險標的遭受損失后，如有殘余價值，應(yīng)由雙方協(xié)商處理，若協(xié)商殘值歸被保險人所有，應(yīng)在賠償金額中扣減殘值。”根據(jù)上述約定，只有經(jīng)雙方協(xié)商同意殘值歸江西二建的情況下才能在賠償金額中予以扣減。本案中，雙方當事人并沒有對如何處理殘值達成一致意見，故在雙方對殘值處理均有爭議的情況下，公估人直接將殘值歸江西二建處理，違反當事人之間的合同約定，故對江西二建的該項主張，本院予以支持，本案中，在雙方?jīng)]有協(xié)商一致的情況下，殘值不應(yīng)從賠償金額中直接予以扣除。
綜上所述，本案中，公估報告少算和漏算的賠償金額為：少算的損失72054.66元＋漏算的排水溝損失8973.90元=81028.56元，加上公估報告原核定的損失金額474074.68元，可以確認2013年10月22日的事故造成的江西二建和第三者的損失總計為555103.24元，扣除保險合同約定的免賠額后，最終的保險賠償金額為471837.75元。江西二建的上訴主張部分成立，本院予以部分支持。原審法院認定事實部分有誤，本院予以改判。據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷云南省昆明市中級人民法院（2015）昆民四初字第2號民事判決；
二、由某保險公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付江西建工第二建筑有限責(zé)任公司保險賠償金471837.75元；
三、駁回江西建工第二建筑有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。
一、二審案件受理費各28205.55元，由江西建工第二建筑有限責(zé)任公司各負擔(dān)19743.89元，由某保險公司各負擔(dān)8461.66元。
本判決為終審判決。
本判決送達后即發(fā)生法律效力。若某保險公司不在本判決書規(guī)定的期限內(nèi)自動履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。若某保險公司不自動履行本判決，江西建工第二建筑有限責(zé)任公司可在判決書規(guī)定的履行期限屆滿后二年內(nèi)，向原審人民法院申請強制執(zhí)行。
審　判　長　　王　超
審　判　員　　李年樂
代理審判員　　任容慶
二〇一六年四月二十五日
書　記　員　　尹　倩