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（2019）皖08民終2989號 機動車交通事故責任糾紛 二審 民事 安慶市中級人民法院 2019-12-23

上訴人（原審被告）：某保險公司，住所地安徽省桐城市。
負責人：齊XX，該公司總經理。
委托訴訟代理人：陳XX，男，該公司職工。
被上訴人（原審原告）：方XX，男，漢族，住安徽省桐城市。
委托訴訟代理人：鄒XX，安徽同合律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：桂XX，男，漢族，住安徽省桐城市。
上訴人因與被上訴人方XX、桂XX機動車交通事故責任糾紛一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初2076號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，在查閱卷宗，詢問當事人，核對事實之后，審理了本案，現已審理終結。
某保險公司上訴請求：一審判決多判某保險公司承擔8479.5元，請求二審法院依法予以改判。事實與理由：方XX從事空調安裝行業，屬于居民服務業工種，一審按建筑業平均工資計算誤工費有失公允。方XX誤工費應為16500元（150天×110元/天），一審多判決8479.5元。
方XX辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。
桂XX未答辯。
方XX向一審法院起訴請求：判令桂XX、某保險公司賠償方XX因交通事故造成的各項損失151363.40元并承擔訴訟費。
一審法院認定事實：方XX系安徽省桐城市青草鎮同興居委會居民，在桐城市青草雪松電器公司從事空調安裝工作，以提供勞務方式獲取報酬。2017年10月7日16時5分，桂XX駕駛車牌號為皖Ｈ×××××的自有小型普通客車，行駛至青草鎮Z009雙塘村道時，與方XX駕駛的皖Ｈ×××××號普通二輪摩托車發生碰撞，造成兩車損壞及方XX受傷的交通事故。桐城市公安局交通警察大隊對該起交通事故作出第3408818201705785號道路交通事故認定書，認定桂XX負事故全部責任，方XX無責任。事故發生后，方XX當即被送往懷寧縣中醫骨傷醫院住院治療，行“右肩鎖關節脫位伴肩峰遠端骨折切復內固定術”，于2017年10月25日出院回家休養。后于2019年3月19日再次前往懷寧縣中醫骨傷醫院進行手術，取出內固定物，2019年3月26日出院，共自行支付醫療費18617.40元。桂XX所有的案涉車輛在某保險公司投保了交強險和商業險100萬元且不計免賠，保險期均為2017年4月10日0時至2018年4月9日24時。審理過程中，依方XX的申請，一審法院依法委托安徽永正司法鑒定所對方XX的傷殘等級、誤工期、護理期、營養期進行評定。2019年6月26日，安徽永正司法鑒定所作出皖永正司鑒所[2019]臨鑒字第079號司法鑒定意見書，以方XX右肩鎖關節脫位，右鎖骨肩峰端骨折內固定術后致右肩關節功能喪失30.3%為由，評定傷殘等級為十級，誤工期為150日，護理期為75日，營養期為105日，方XX為此支付鑒定費1300元。審理過程中，某保險公司在指定的期限內提出非醫保用藥鑒定申請，但又主動撤回了該申請。
一審法院認為，公民的生命健康權受法律保護。方XX因交通事故受傷，有權獲得相應賠償。桂XX駕駛機動車未按照操作規范安全駕駛、文明駕駛導致本起事故發生。桐城市公安局交通警察大隊據此認定桂XX負事故全部責任，方XX無責任并無不當，故對桐城市公安局交通警察大隊作出的第3408818201705785號道路交通事故認定書的證據效力予以采信，對于方XX的損失，桂XX應承擔全部的侵權賠償責任。根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條之規定，機動車發生交通事故造成人身傷亡的，首先由保險公司在機動車第三者強制保險責任限額范圍內予以賠償，超出交強險責任限額按責承擔。桂XX所有的涉案車輛已在某保險公司投保了交強險及限額為1000000元的商業第三者責任險并投保不計免賠，且在保險期內。某保險公司理應依照與投保人本案桂XX簽訂的保險合同，代替桂XX先行承擔賠償責任。關于方XX的誤工費，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條之規定，方XX在桐城市青草雪松電器公司從事空調安裝工作，通過提供勞務獲取報酬，方XX在本次訴訟中既未能舉證證明其有固定的收入，亦未能舉證證明其近三年的平均收入狀況，其誤工損失應參照所從事的行業上一年度職工的平均工資計算，考慮方XX從事空調安裝工作，該工種屬建筑安裝業（建筑業下類別），故參照安徽省2018年建筑業日平均工資標準166.53元/日確定方XX的誤工費。某保險公司審理中主張扣除10%的非醫保費用，但未能提供證據證明非醫保費用的存在以及具體數額，庭后雖提出非醫保費用鑒定申請，但主動撤回，故對某保險公司關于扣除10%非醫保費用的抗辯意見，不予采納。方XX實際損失認定如下:1.醫療費：18617.40元；2.住院伙食補助費:25天×40元/天=1000元；3.誤工費：150天×166.53元/天（以安徽省2018年度建筑業日平均工資計算）=24979.50元；4.護理費:75天×123.48元/天（以安徽省2018年度居民服務、修理和其他服務業日平均工資計算）=9261元；5.營養費：105天×40元/天=4200元；6.交通費:酌定1000元；7.殘疾賠償金：34393元/年×20年×10%＝68786元；8.精神損害撫慰：5000元；9.鑒定費：1300元；以上損失總計134143.90元。上述款項由某保險公司在交強險與商業險范圍內賠償132843.90元。某保險公司關于訴訟費、鑒定費承擔的抗辯意見，予以采納，確定鑒定費1300元由桂XX負擔。綜上所述，為保護當事人的合法權益，依據《中華人民共和國民法總則》第一百二十條，《中華人民共和國侵權責任法》第十六條、第二十二條、第四十八條，《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《中華人民共和國保險法》第十四條、第六十五條，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條、第二十三條、第二十四條、第二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規定，判決：某保險公司賠償方XX因本起交通事故遭受的損失合計132843.90元，此款限于判決生效后十五日內付清。案件受理費1667元，由方XX負擔200元，桂XX負擔1467元；鑒定費1300元，由桂XX負擔。
二審中，當事人未提交證據。
本院二審認定的事實與一審一致。
本院認為，依據《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款規定，受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。方XX從事空調安裝工作，其工作與建筑業相近，一審判決參照安徽省建筑業平均工資標準計算誤工費，符合法律規定。
綜上所述，某保險公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費50元，由上訴人某保險公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長　　張秀珍
審判員　　左　紅
審判員　　高　平
二〇一九年十二月二十三日
法官助理趙紅軍
書記員李晶晶