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（2019）吉01民終3939號 機動車交通事故責(zé)任糾紛 二審 民事 長春市中級人民法院 2019-09-27

上訴人(原審被告)：某保險公司，住所吉林省長春市朝陽區(qū)。
負責(zé)人：王X，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：呂XX，吉林卓行律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：景XX，男，漢族，住所吉林省長春市朝陽區(qū)。
被上訴人（原審被告）：安XX，男，漢族,住吉林省長春市南關(guān)區(qū)。
被上訴人（原審被告）：長春市龍之泉汽車出租有限責(zé)任公司，住所地：吉林省長春市綠園區(qū)。
法定代表人：張XX，總經(jīng)理。
上訴人某保險公司(以下簡稱某保險公司)因與被上訴人景XX、安XX、長春市龍之泉汽車出租有限責(zé)任公司（以下簡稱龍之泉公司）機動車交通事故責(zé)任糾紛一案，不服吉林省長春市南關(guān)區(qū)人民法院（2019）吉0102民初731號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月2日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
某保險公司上訴請求：一、請依法判決某保險公司在機動車商業(yè)第三者責(zé)任保險限額內(nèi)不予賠償景XX費用合計81998.86元(醫(yī)療費47442、住院伙食補助費、后續(xù)治療費13200、營養(yǎng)費9000、鑒定費3200、撫養(yǎng)費256、律師代理費8000)的20%，即16399.77元；二、請依法判決龍之泉公司與安XX賠償景XX上述16399.77元。三、一、二審案件受理費由景XX、安XX、龍之泉公司承擔(dān)。事實與理由：一審判決認定事實不清，適用法律錯誤，應(yīng)當依法改判。不計免賠特約險，即是指車險中的不計免賠特約條款它屬于商業(yè)附加險的一種。該險種通常是指經(jīng)特別約定，保險事故發(fā)生后，按照對應(yīng)投保的主險條款規(guī)定的免賠率計算的、應(yīng)當由被保險人自行承擔(dān)的免賠頦部分，保險人負責(zé)賠償?shù)囊环N保險。投保后，車主不僅可以享受到按保險條款，應(yīng)由某保險公司承擔(dān)的那一部分賠償；還可享受到由于車主在事故中負有責(zé)任，而應(yīng)自行承擔(dān)的那部分金額賠償。長春市的運營出租車這是在締結(jié)保險合同時形成的交易習(xí)慣。龍之泉公司是營運單位，應(yīng)當明白不計免賠是一個獨立的險種，其含義是什么，一審判決中龍之泉公司說某保險公司在免賠20%時沒告知，明顯與事實不符，據(jù)此龍之泉公司沒保不計免賠某保險公司應(yīng)當免賠20%。
景XX、安XX、龍之泉公司未到庭亦未答辯。
景XX向一審法院起訴請求：1．判令安XX與龍之泉公司連帶賠償景XX各項損失共計145833.8元（其中醫(yī)療費57442.86元，住院伙食補助費900元，后續(xù)治療費13200元，營養(yǎng)費9000元，護理費12610.8元，誤工費39724，14元，輔助器具費1000元，交通費500元，鑒定費3200元，復(fù)印費256元，律師代理費8000元）；2．判令某保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險和商業(yè)保險限額范圍內(nèi)對景XX承擔(dān)賠償責(zé)任；3．判令本案的訴訟費用由安XX、龍之泉公司、某保險公司承擔(dān)。
一審法院認定事實：2018年9月4日20時許，安XX駕駛的×××號的小型營運客車，沿長春市大經(jīng)路行至平泉路北60米處時與由西向東橫過馬路的行人景XX相撞致景XX身體受傷的交通事故。隨即景XX被120急救車送往吉林大學(xué)第二醫(yī)院就診，支付120急救費300元。景XX被診斷為脛腓骨下端骨折、肺挫傷、頭部的開放性傷口、眶骨骨折。景XX住院治療9日，支付住院費48470.51元、門診花費8052.55元及外購藥花費619.8元。出院診斷載明“1．全休三個月加強營養(yǎng)，術(shù)后第1，3，6，12個月復(fù)查；2．繼續(xù)尊醫(yī)師指導(dǎo)繼續(xù)功能鍛煉；3．繼續(xù)換藥及對癥治療，骨折愈合前禁止患者負重，避免外傷；4．有變化隨診?！本癤X購買輪椅花費1000元。此次事故，經(jīng)長春市公安局交通警察支隊南關(guān)區(qū)大隊制作《道路交通事故認定書》，認定安XX負事故的全部責(zé)任，景XX無責(zé)任。起訴前，景XX委托吉林正達司法鑒定中心對其后續(xù)治療費、護理期限、誤工期限、營養(yǎng)費進行鑒定。該中心于2018年10月31日作出吉正司鑒中心［2018］法臨鑒字第F1097號《司法鑒定意見書》，鑒定意見：“1．被鑒定人景XX的后續(xù)治療費用需人民幣1．32萬元。2．被鑒定人景XX此次損傷的護理期限評定為90日。3．被鑒定人景XX此次損傷的誤工期限評定為180日。4．被鑒定人景XX此次損傷的營養(yǎng)期限評定為90日?！本癤X支付鑒定費3200元。
一審法院認為，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本案中，各方當事人對交警部門制作的事故認定書均無異議，故該事故認定書認定的安XX承擔(dān)事故全部責(zé)任應(yīng)予采信。由此安XX的過錯行為造成景XX的身體損害后果具有因果關(guān)系，構(gòu)成侵權(quán)，故安XX應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。據(jù)此，景XX有權(quán)請求安XX承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。就本案爭執(zhí)的焦點及案涉的問題和景XX的訴訟請求，依法評判如下：關(guān)于安XX、龍之泉公司和某保險公司如何承擔(dān)賠償責(zé)任問題。雖安XX被認定為侵權(quán)人，但其系龍之泉公司員工，且發(fā)生交通事故時正在執(zhí)行工作任務(wù)，故龍之泉公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；因龍之泉公司為其所有的侵權(quán)車輛在某保險公司投保了交強險和商業(yè)三者險，且發(fā)生事故時均在保險合同有效期限內(nèi)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款規(guī)定：“同時投保機動車第三者責(zé)任強制保險（以下簡稱“交強險”）和第三者責(zé)任商業(yè)保險（以下簡稱“商業(yè)三者險”）的機動車發(fā)生交通事故造成損害，當事人同時起訴侵權(quán)人和某保險公司的，人民法院應(yīng)當按照下列規(guī)則確定賠償責(zé)任：（一）先由承保交強險的某保險公司在責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；（二）不足部分，由承保商業(yè)三者險的某保險公司根據(jù)保險合同予以賠償；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵權(quán)責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定由侵權(quán)人予以賠償?！睋?jù)此，應(yīng)先由某保險公司在交強險賠償限額賠償范圍內(nèi)對景XX的損失予以賠償；不足的部分，再由某保險公司在商業(yè)三者險限額賠償范圍內(nèi)予以賠償；仍有不足的部分，就由龍之泉公司予以賠償。關(guān)于商業(yè)三者險保險合同中的免責(zé)條款是否有效問題。根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條第二款規(guī)定：“對保險合同中免除保險人責(zé)任的條款，保險人在訂立合同時應(yīng)當在投保單、保險單或其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人作出明確說明；未作提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第十三條第一款規(guī)定：“保險人對其履行了明確說明義務(wù)負舉證責(zé)任?！北景钢校虡I(yè)三者險的保險合同屬于格式合同，某保險公司應(yīng)對保險合同中的免責(zé)條款的內(nèi)容已向投保人龍之泉公司履行了提示、明確說明義務(wù)負舉證責(zé)任，但某保險公司并未提供足以證明其主張事實的證據(jù)，對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。況且，投保人龍之泉公司在庭審時否認某保險公司就履行保險合同中的免責(zé)條款的內(nèi)容提示、明確說明義務(wù)，故認定商業(yè)三者險保險合同中的免責(zé)條款不產(chǎn)生效力。關(guān)于某保險公司提出的免賠率20％應(yīng)否支持問題。雖某保險公司稱未投保不計免賠附加險種，并負事故全部責(zé)任的，應(yīng)承擔(dān)免賠率20％，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（二）》第九條規(guī)定：“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’”。據(jù)此認定某保險公司提出的免賠率屬于免責(zé)條款的內(nèi)容，而免責(zé)條款已被認定不產(chǎn)生效力，故某保險公司主張的免賠率20％不予支持，同時某保險公司應(yīng)當在商業(yè)三者險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償景XX的損失。關(guān)于某保險公司提出的不予承擔(dān)案件受理費、律師代理費和鑒定費問題。因商業(yè)三者險保險合同中的免責(zé)條款已被認定不產(chǎn)生效力，對此根據(jù)《中華人民共和國保險法》第六十六條的規(guī)定：“責(zé)任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，除合同另有約定外，由保險人承擔(dān)?！睕r且景XX主張的鑒定費、案件受理費和律師代理費屬于合理費用，由此，某保險公司提出的不予承擔(dān)上述費用不予支持。故某保險公司應(yīng)在保險責(zé)任限額內(nèi)予以賠償。關(guān)于景XX委托吉林正達司法鑒定中心作出的鑒定意見應(yīng)否采信問題。雖某保險公司對鑒定意見持有異議，其應(yīng)當提供異議的證據(jù)予以證明主張異議成立或準予重新鑒定的法定理由，但其并未舉證，對此應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。由此認定景XX委托吉林正達司法鑒定中心作出的鑒定意見應(yīng)予采信。關(guān)于某保險公司提出的醫(yī)保范圍內(nèi)的甲類藥某保險公司全額賠付、乙類藥只賠80％及丙類藥不予賠償問題。由于醫(yī)療機構(gòu)對患者治療時所用藥不是由患者選擇用哪些藥，而是由醫(yī)療機構(gòu)以患者的病情決定使用哪些用藥，這是常理，況且某保險公司對治療的必要性和合理性并未提出異議，故某保險公司的上述主張不予支持。關(guān)于景XX主張的誤工費。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第三款規(guī)定：“受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算”。因鑒定意見已被采信，由此確定誤工期限為180日；誤工費計算的標準景XX提供了吉林省寶通電器有限公司出具的工資證明、誤工證明，不足以證明存在固定收入的事實，又未提供近三年無固定平均收入的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。對此誤工費計算標準應(yīng)參照相近行業(yè)標準即居民服務(wù)業(yè)標準140.12元／日計算，因此確定誤工費為25221.60元（140.12元／日×180日）。本次交通事故給景XX造成的損失，依其每項訴訟請求，依法評定如下：1．醫(yī)療費57442.86元依據(jù)醫(yī)療票據(jù)并結(jié)合住院病歷、門診手冊，確定醫(yī)療費為57442.86元；2．住院伙食補助費900元依據(jù)景XX的住院病歷，景XX住院共計9日，每日按100元標準計算，確定住院伙食補助費為900元；3．后續(xù)治療費13200元依據(jù)鑒定意見，確定后續(xù)治療費為13200元；4．營養(yǎng)費9000元依據(jù)鑒定意見，確定營養(yǎng)期限為90日，每日按100元標準計算，確定營養(yǎng)費為9000元；5．護理費12610.80元依據(jù)鑒定意見，護理期限為90日，按照居民服務(wù)業(yè)標準140.12元／日，確定護理費為12610.80元（140.12元／日×90日）；6．誤工費25221.60元依上述的評定予以確定誤工費為25221.60元。7．輔助器具費1000元依景XX病情，為生活自理能力及康復(fù)治療有必要購買輪椅，對此支付的費用屬于合理，因此依據(jù)發(fā)票確定輔助器具費1000元；8．交通費300元景XX雖未提交交通費相關(guān)票據(jù)，但其事實上必然發(fā)生交通費，由此應(yīng)保護交通費。但其主張500元數(shù)額過高，應(yīng)予酌定保護300元為宜；9．鑒定費3200元因鑒定意見已被采信，結(jié)合鑒定費發(fā)票，故確定鑒定費3200元；10．復(fù)印費256元根據(jù)復(fù)印費屬于合理費用，依票據(jù)確定復(fù)印費為256元；11．律師代理費8000元該律師代理費屬于合理費用，且經(jīng)核算符合行業(yè)收費標準，故應(yīng)予保護。以上各項賠償金，合計數(shù)額為131131.26元。龍之泉公司、某保險公司對上述各項賠償金賠償方式分配如下：某保險公司在交強險限額內(nèi)的賠償醫(yī)療費用賠償限額項下僅有醫(yī)療費10000元；在死亡傷殘賠償限額項下有護理費12610.80元、誤工費25221.60元、輔助器具費1000元、交通費300元，合計39132.40元。以上共計49132.40元。二、某保險公司在商業(yè)三者險限額內(nèi)的賠償交強險限額內(nèi)賠償不足部分有醫(yī)療費47442.86元、住院伙食補助費900元、后續(xù)治療費13200元、營養(yǎng)費9000元、鑒定費3200元、復(fù)印費256元、律師代理費8000元，以上合計81998.86元。三、龍之泉公司的賠償因某保險公司已經(jīng)足額賠償所保護景XX的損失，故龍之泉公司無需再賠償。綜上所述，依照《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三條、第六條第一款、第十六條、第三十四條，《中華人民共和國保險法》第十七條第二款、第六十五條、第六十六條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第九條、第十三條第一款，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第一款、第十九條、第二十條第三款、第二十一條第一款、第二十二條、第二十四條，《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條第一款、第二十七條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第二十八條規(guī)定，一審判決如下：某保險公司于本判決生效之日立即在機動車第三者責(zé)任強制保險限額范圍內(nèi)賠償景XX醫(yī)療費10000元、護理費12610.80元、誤工費25221.60元、輔助器具費1000元、交通費300元，合計49132.40元；某保險公司于本判決生效之日立即在機動車商業(yè)第三者責(zé)任保險限額范圍內(nèi)賠償景XX醫(yī)療費47442.86元、住院伙食補助費900元、后續(xù)治療費13200元、營養(yǎng)費9000元、鑒定費3200元、復(fù)印費256元、律師代理費8000元，合計81998.86元；駁回景XX的其他訴訟請求。如果未按一審判決指定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費1608元，由景XX負擔(dān)147元，某保險公司負擔(dān)1461元。
二審中，當事人沒有提交新證據(jù)。經(jīng)本院審理查明的事實與一審認定的事實一致。
本院認為，根據(jù)《中華人民共和國保險法》第十七條第二款規(guī)定，保險合同中免責(zé)條款生效與否，取決于訂立合同時保險人是否就相應(yīng)條款向投保人作出提示并明確說明。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋（二）》第九條的規(guī)定：“保險人提供的格式合同文本中的責(zé)任免除條款、免賠額、免賠率、比例賠付或者給付等免除或者減輕保險人責(zé)任的條款，可以認定為保險法第十七條第二款規(guī)定的‘免除保險人責(zé)任的條款’”。第十一條第二款規(guī)定：“保險人對保險合同中有關(guān)免除保險人責(zé)任條款的概念、內(nèi)容及其法律后果以書面形式或者口頭形式向投保人作出常人能夠理解的解釋說明的，人民法院應(yīng)當認定保險人履行了保險法第十七條第二款規(guī)定的明確說明義務(wù)?！钡谑龡l第二款規(guī)定：“投保人對保險人履行了符合本解釋第十一條第二款要求的明確說明義務(wù)在相關(guān)文書上簽字、蓋章或者以其他形式予以確認的，應(yīng)當認定保險人履行了該項義務(wù)。但另有證據(jù)證明保險人未履行明確說明義務(wù)的除外。”本案中，20%的免賠率系免除保險人責(zé)任的條款，某保險公司未提交相應(yīng)的證據(jù)證明其盡到了提示告知與明確說明義務(wù)，故對本案中的免賠率的訴請難以得到支持。
綜上，某保險公司的上訴請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費247元，由某保險公司負擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長　　王君偉
審判員　　宮　平
審判員　　劉　暢
二〇一九年九月二十七日
書記員　　姜　瑞