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（2019）晉07民終2957號 機動車交通事故責任糾紛 二審 民事 晉中市中級人民法院 2019-11-11

上訴人(原審被告)：某保險公司，營業場所：山西省晉中市榆次區。
負責人：王XX，系該公司總經理。
委托訴訟代理人：宗X，山西語道律師事務所律師。
被上訴人(原審原告)：耿X甲，男，漢族，山西省靈石縣村民，現住本村。
委托訴訟代理人：耿X乙，男，漢族，住山西省靈石縣，系耿X甲之子。
委托訴訟代理人:趙XX，靈石縣南關鎮法律服務所法律工作者。
被上訴人(原審被告)：史XX，男，漢族，山西省靈石縣段純鎮深井村兌九墕村53號，現住靈石縣。
被上訴人(原審被告)：霍州市盛華商貿有限公司，住所地：霍州市。
法定代表人:朱XX，該公司董事長。
委托訴訟代理人:霍XX，男，漢族，山西省靈石縣段純鎮云義村20號，現住本村，該公司股東。
上訴人因與被上訴人史XX、耿X甲、霍州市盛華商貿有限公司機動車交通事故責任糾紛一案，不服山西省靈石縣人民法院（2019）晉0729民初359號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年10月8日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人某保險公司的委托訴訟代理人宗X，被上訴人史XX，被上訴人耿X甲的委托訴訟代理人趙XX、耿X乙，被上訴人霍州市盛華商貿有限公司的委托訴訟代理人霍XX到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
某保險公司上訴請求：一、請求依法撤銷山西省靈石縣人民法院作出的(2019）晉0729民初359號民事判決書，依法改判上訴人少承擔:61670元。二、本案二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、一審法院認定被上訴人誤工費34601元欠妥。一審法院認定被上訴誤工期407天不妥，結合被上訴人的傷情主要為小腿截肢，且結合三期評定規范10.6.1之規定，肢體離斷斷肢的酌情認定150天誤工期較妥,同時結合事發時被上訴人已經年滿68周歲，已經達到法定退休年紀，故不應再支持誤工費。二、一審法院認定由上訴人一次性支付十年的裝配、維修、更換費欠妥。結合被上訴人此次庭審時年齡為70歲，考慮其年齡情況，由上訴人先行支付一半的裝配、更換、維修費用較妥，一審法院認定上述費用為32370元及13092元,故上訴人認為先行支付五年的費用即22731元較妥。三、一審法院認定由上訴人承擔一審案件受理費2838元、鑒定費1500元不妥。該案件上訴人一方作為保險合同相對方，訴訟費不屬于上訴人責任范圍，上訴人也并非本案侵權人，故不應由上訴人承擔。
耿X甲辯稱,第一，關于誤工費，耿X甲從2017年12月10日受傷入住64醫院，期間先后轉診山西醫科大學醫院，介休手足外科醫院，并做了假肢手術，經過光大司法鑒定中心鑒定，結論為7級傷殘和8級傷殘，根據最高院規定，受害人持續誤工的誤工期限為定殘前一日，原審判決完全正確，被上訴人雖然已經滿68周歲，但是其生活在農村，沒有退休的待遇，而且一直從事流動餐飲服務，有原審提供的營業執照為證，其因交通事故誤工的事實確確實實存在，第三，按照北京恩德來康復器具有限公司裝配假肢的說明，結合裝配假肢為69周歲，每五年更換一次，其到73歲時候應該更換，2019年中國人均壽命為74.6歲，山西省為74.92,歲，那么被上訴人到73歲就要進行第二次更換，所以原審將初次安裝假肢的費用和確實第二次更換假肢的費用一并判決是完全正確的，關于案件受理費，鑒定費首先保險公司與投保人是合同關系。按照保險法的規定，發生交通事故后保險公司應該履行全部墊付和賠償義務，上訴人怠于行使義務，才導致上訴。訴訟費應該敗訴方承擔，鑒定費是我們主張權利的必然經過，也是經過調委會委托，這個費用也該保險公司承擔。
史XX辯稱,他確實是做這個的，收入具體不清楚。
霍州市盛華商貿有限公司辯稱,只是知道他是個掌勺的。
耿X甲向一審法院起訴請求：1.判令史XX、霍州市盛華商貿有限公司賠償其因交通事故造成的醫療費等各項損失483880.64元。2.某保險公司應在其承保限額內承擔賠償責任。3.本案訴訟費、鑒定費用由一審被告承擔。
一審法院認定事實：2017年12月10日11時許，史XX駕駛晉Ｌ×××××陜汽牌重型自卸貨車，由北向南行駛至靈石縣××鎮××路段，與推行電動車過公路的耿X甲發生碰撞，造成耿X甲受傷、雙方車輛不同程度損壞的交通事故。經靈石縣公安局交警大隊【2017】第10369號事故責任認定書認定:史XX承擔此事故的主要責任，耿X甲承擔此事故的次要責任。事發后，耿X甲于當日就診于中國人民解放軍264醫院，于2018年4月20日出院，住院131天;后又于2018年7月9日到山西醫科大學第二醫院住院治療10天，2018年7月19日出院;2018年7月19日到介休德康創傷手足外科醫院住院治療19天,2018年8月7日出院，三次住院總計160天。耿X甲傷情經中國人民解放軍264醫院診斷為:左脛腓骨開放性骨折、多發趾骨骨折、左小腿皮膚缺損、左足第4趾截肢術后、左足第2、4趾骨骨折、雙側額葉腦挫裂傷、右側顆枕葉挫裂傷、顱內出血、蛛網膜下腔出血、右側顆骨、枕骨骨折、雙側感音神經性耳聾(右全聾)、左下斜肌麻木、雙眼白內障、雙眼屈光不正。耿X甲由于傷殘截肢，2018年11月到恩德萊康復器具（北京）有限公司太原分公司裝配假肢。本案訴前調解階段，耿X甲傷殘經靈石縣保險糾紛人民調解委員會委托山西光大司法鑒定所鑒定，意見為:耿X甲的左小腿中下段以遠缺失達七級傷殘，右耳聽力下降達八級傷殘。晉Ｌ×××××的車系盛華商貿有限公司所有，史XX是其公司司機,該車在某保險公司投保交強險和商業三者險（限額100萬元），保險期限2017.3.11-2018.3.10。事發后霍州市盛華商貿有限公司向耿X甲墊付109231.1元，某保險公司向耿X甲墊付60000元。
一審法院認為，各方對靈石縣公安局交通警察大隊所作的交通事故責任認定均無異議,予以采信。依該認定書現耿X甲提起訴訟，符合相關法律規定。關于耿X甲主張的賠償項目及數額，須依相關法律規定結合各方提交的證據材料予以確認。耿X甲各項損失（包括一審被告墊付）為:1.醫療費:196428.19元，其中264醫院住院費163164.61元;山西醫科大學第二醫院住院費3763.98元,門診花費344.90元;介休德康創傷手足外科醫院住院費21564.4元，門診及檢查費1250;霍州市煤電總醫院門診費205.40元;汾西礦業集團總醫院門診費2343.10元;介休宏生救護車費1800元;省人民醫院門診收費20元;山西醫科大學第一醫院門診費665.4元;外購藥1306.4元;2.住院伙食補助費:耿X甲提供的恩德萊公司輔助器具配置證明載明裝配訓練期30天，食宿費每人每天80元，予以采納，100元×住院160天+80元×訓練期30天=18400元;3.營養費:根據264醫院醫囑酌情支持，30元×90天=2700元;4.誤工費:耿X甲從事流動餐飲服務，31030（餐飲業在崗職工年平均工資）÷365×407天（2017.12.10-2019.1.20定殘前一天）=34601元;3.護理費:耿X甲主張護理人系耿X乙和耿新建，提供耿新建工資條，未提供工資流水等予以佐證工資扣發情況，不予采信，護理費酌情按100元/天予以支持，耿X甲共主張190天,其中264醫院住院期間131天主張2人護理，根據264醫院醫囑,予以支持,100元×131天×2人+100元×59天=32100元;6.交通費:2272.6元;七、住宿費:415元;8.殘疾輔助器具裝配、更換費:耿X甲主張按十年計算,予以支持,16365元+16365元=32730元;9.殘疾輔助器具維修費:16365元×8%×10年=13092元;10.殘疾輔助更換維護所發生的交通費:1000元;11.電動車損失費:耿X甲未提供證據證明權屬及損失情況，不予支持;12.殘疾賠償金:(10788+8424)×11年×43%=90872.76元;13.精神損害撫慰金:20000元;14.鑒定費:1500元;以上合計446111.55元。耿X甲損失由被告某保險公司先在交強險限額內承擔120000元，因本案系機動車與非機動車間的交通事故，機動車一方負主要責任，酌情確定其承擔80%責任，故剩余326111.55元由某保險公司在商業險限額內承擔80%為260889.24元。某保險公司共應賠償耿X甲380889.24元，因某保險公司已向耿X甲墊付60000元，霍州市盛華商貿有限公司已向耿X甲墊付109231.1元，該款從耿X甲損失中扣除,109231.1元由某保險公司直接支付霍州市盛華商貿有限公司。某保險公司應支付耿X甲款項為211658.14元。根據《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條，《最高人民法院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十六條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的規定，判決如下:一、某保險公司自本判決生效之日起十日內支付耿X甲賠償款211658.14元。二、某保險公司自本判決生效之日起十日內支付霍州市盛華商貿有限公司賠償款109231.1元。
二審中，各方當事人均未提交新的證據，本院審理查明的案件事實與一審法院認定的事實基本一致。
本院認為，二審爭議的焦點一是：被上訴人耿X甲的誤工費天數如何確定。受害人因傷致殘的誤工費可以算至定殘前一日，本案被上訴人傷情較重并致截肢，一審對誤工天數的計算與事實相符且于法有據。爭議的焦點二是：被上訴人的殘疾裝配、維修、更換費支付年限如何確定，一審法院支持了被上訴人本次安裝費用及第二次的費用，年限未超過我國人均壽命，由上訴人一并予以支付并無不妥。至于鑒定費，系受害人為查明其損失支出的必要費用，上訴人應予賠付。訴訟費系人民法院根據當事人勝敗訴情況予以分擔。
綜上所述，上訴人的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費1341元，由某保險公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長　　郭富生
審判員　　李　青
審判員　　胡　睿
二〇一九年十一月十一日
法官助理鄧昊
書記員智慧