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本專欄主要刊登專欄作者沙銀華，在保險訴訟中，對保險法疑難案件的法理解析和實務運用，為保險公司的法務人員、從事保險案件審理的司法人員以及專門擔當保險糾紛案件的法律工作者、大專院校正在學習保險法和保險經營學專業的學生等，提供法理分析和實務操作的經驗和心得體會。

沙銀華，現任：華東師范大學保險碩士專業學位研究生行業產業導師、中國保險行業協會法律合規核心專家團專家、湖北省東湖科技保險創新智庫專家、中國保險保障基金公司保險行業風險評估專家委員會委員、深圳國際仲裁院仲裁員、華南（香港）國際仲裁院仲裁員、中國保險行業協會“獨立董事人才庫”備選人才。

歷任：日本生命保險基礎研究所 主任研究員、東京海上保險（中國）有限公司 副總經理、  中國太平保險服務（日本）有限公司 總經理等。在8家大學任兼職教授。

承諾前死亡與保險公司的賠償責任

前言

當投保人遞交了投保單，繳納了首期保費之后，有的還沒有來得及體檢，有的體檢完畢，在等待保險公司承保之前，被保險人發生了保險條款中所約定的保險事故，這在保險法上被稱之為“承諾前死亡”。對“承諾前死亡”的處理，一直是人壽保險中一個比較引人注目的問題，但是這個問題至今沒有一個比較有力的說法。

1996年，珠海發生了一起投保人在遞交完投保單繳納了首期保費，還沒有來得及體檢，被保險人夫妻就雙雙死于車禍的事件。該案件是以保險金受益方敗訴告終。在這起事件之后，亦有類似事件發生。這個問題主要涉及保險法理論和保險實務操作如何協調的問題，由于該問題在現行的保險法上沒有明確的規定，保險監督機關以及保險行業組織也沒有明確的規定和規則，因此，各保險公司的處理方法也不一樣。

后來，又有一起“承諾前死亡” 的訴訟案件發生。由于案件所涉及的死亡保險金的數額巨大，加上案件里又集中了一些目前尚處于疑難狀態的保險法理論問題，引起了保險學界和業界的關注。

我們在對承諾前死亡案件進行分析的同時，介紹鄰國日本在這個問題上的做法，并將其同中國的保險法的規定以及保險實務操作進行比較，來探索適合中國實際情況的解決方法。同時也對該案件的一些爭論要點，以及涉及中國保險法基礎理論的部分進行一些探討。

一、事實概要

A（投保人，訴訟外）向Y（保險公司，被告）表示了投保的意愿，遞交了投保單。在投保單中記載，A為被保險人，X（A的母親，原告）為死亡保險金的受益人。該投保單記載有兩個合同，主合同為“投資聯結保險”，死亡保險金為100萬人民幣，附加險為“長期意外傷害保險”，死亡保險金為200萬人民幣。

A在遞交投保單的次日，繳納了首期保險費。并于11天之后進行了體檢。

A在等待Y承保（承諾）的期間，遭到意外事故，在事故中不幸死亡。

X向Y請求支付A的死亡保險金300萬人民幣。

Y以主合同條款中約定在承保之前發生保險事故可以承擔責任為由，向X支付了100萬人民幣；而以附加保險合同條款中約定在承保之前發生保險事故不承擔責任為由，拒絕向X支付200萬人民幣死亡保險金。

X不服，遂向當地的法院提起訴訟。

二、爭論的焦點

本案雙方當事人爭論的焦點，主要集中在以下三個方面。

(一)保險公司尚未出具保險單，保險合同是否成立？

(二)保險合同是要式合同，還是不要式合同？

(三)對主保險合同的“承諾前死亡”給付保險金的做法是否同樣適用于附加保險合同？

但是，筆者認為，至少還有幾個比較重要的問題沒有引起雙方的重視。例如：如何引用保險法的規定對“承諾前死亡”進行處理？主保險合同條款和附加保險合同條款之間出現差異，其保險條款的有效性如何？保險公司對主保險合同條款和附加保險合同條款之間存在差異，是否具有向投保人進行說明的義務？如果存在說明義務的，那么舉證責任的歸屬，也就是說舉證責任應當歸誰承擔？

三、諸問題的探討

(一)理論與實務上的投保程序的區別

保險合同的成立，特別是人壽保險合同的成立和普通契約（合同）的成立有著很大的不同，有其特殊性。

將人壽保險合同成立的一般流程展開進行分析可以看到，人壽保險合同的成立，一般要經過以下幾個過程。

1、勸誘（推銷，要約的邀請）

一般是由保險公司所專屬的保險營銷人員對有加入保險意向的消費者進行勸誘，也就是推銷保險商品。用法律用語來表示，就是保險營銷人員向消費者發出“要約的邀請”。

2、投保申請（投保，要約）

保險營銷人員在推銷的過程中，和有投保意向的消費者對保險商品中的條件以及事項達成合意之時，具有投保意向者根據保險營銷人員的引導，填寫由保險營銷人員提供的《投保單》，將填寫完畢的《投保單》交給保險營銷人員。這就是法律意義上的有投保意向者通過保險營銷人員向保險人發出“要約”。

3、審　查

保險公司對具有投保意向者進行審查，審查的內容有兩個。一是投保單上所填寫的內容，以及具有投保意向者和將來可能成為被保險人的告知內容；二是根據保險商品的要求，如果保險商品要求體檢的，則對將來的可能成為被保險人的健康狀況進行體檢。

4、承保（承諾）

根據對具有投保意向者以及將來可能成為被保險人的各種審查的結果，保險公司決定承保還是拒保。如果審查合格，則保險公司在承保的同時，會及時將承保的決定通知投保人。這就是法律意義上的保險人向有投保意向者發出“承諾”。

5、保險合同成立

當保險公司作出承諾（承保）決定以后，保險合同正式成立。

6、交納初期保險費

保險公司在承保以后，要求投保人交納初期保險費。

7、保險責任的開始

保險公司在收到初期保險費以后第2天零時開始承擔保險責任。

8、發行保險證券（保險單）

最后一個程序就是保險公司發行保險證券（保險單）。

如果所有的保險合同按照上述的手續進行，保險人和投保人之間的糾紛及爭議就不太容易發生。

按照保險法理論，保險合同成立以后，一旦發生保險事故，保險人就應該給付保險金或根據保險合同的其他規定給付應該由保險人承擔的費用。因“后付式”保險存在著各種營業風險，因此在現代人壽保險的保險實務中，為了避免經營風險，一般實行“保險費提前繳納的原則”，即采用在保險人承保之前收取首期保險費。

正是由于采用了“保險費提前繳納的方式”，也就會產生當投保人將保險費繳納給保險公司之后，保險公司對承保之前所發生的保險事故是否要承擔保險責任的問題。

(二)關于保險合同成立前后的幾個時間概念

保險合同的成立和保險責任的開始，是現代保險業中爭議比較多的問題。中國保險法第13條第1款規定，“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證。”同時，該法律在第14條規定，“保險合同成立后，投保人按照約定交付保險費；保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。”

對上述的規定加以歸納，可以發現其中有幾個時間性很強的概念，即：保險合同成立的時間、交付保險費的時間、保險責任開始的時間。這三個時間概念，在人壽保險業務中，至今沒有一個統一的說法。

根據上述保險法的規定，同時參照前面介紹的一般投保程序，筆者試圖分別對這些概念的內涵進行表述。

1、保險合同成立的時間

筆者認為，根據保險法的規定，保險合同應該在保險人承諾時，立即成立。根據具體操作程序，保險人在審查投保單以及相關被保險人的體檢狀況之后（指要體檢的保險），在投保單上簽字或蓋章，并署上日期的時候，也就是保險人表示承諾的時候，保險合同即成立并開始生效。

在日本，人壽保險合同的生效是在保險合同成立之時，也就是，具有投保意向者（準投保人）通過保險營銷人員將投保單遞交給保險人（保險公司）之后，當保險人對投保單審查合格，并在體檢方面認為沒有問題而決定承保后，保險合同正式成立。在保險合同成立的同時，保險合同也就開始生效。

2、交付保險費的時間

如前所述，在現代人壽保險的保險實務中，一般實行“保險費提前繳納的原則”，因為“后付式”保險存在著各種營業風險。在人壽保險的展業過程中，根據保險實務以及商慣例法（國內被稱之為“國際慣例”），一般是在投保人遞交投保單同時或之后，在保險人承保之前提前繳納保險費。

在日本的人壽保險實務中“承諾前”收取的首期保險費，一般不直接作為“首期保險費”收取，這樣容易引起誤會，而是以“充當首期保險費金額”收取。保險人在收到“充當首期保險費的金額”之后，以暫時保管的形式加以保管，等到保險合同成立之后，以其充當正式的首期保險費。基于上述原因，在保險實務中，保險人在收到該費用之后，不是出具首期保險費的收據，而是出具“充當首期保險費金額的保管證”給投保人。

3、保險責任開始的時間

根據保險法第14條的規定，保險人按照約定的時間開始承擔保險責任。必須注意的是，法律規定的不是“規定”，而是“約定”。因此可以推論為，雙方當事人可以約定保險責任開始的時間。但是，目前各保險公司的人壽保險條款，基本上不存在“約定”一說，都是保險公司事先準備好的格式合同，在保險條款中事先已經規定好保險責任開始的時間。筆者查閱了部分保險公司目前正在使用的保險條款，發現各保險公司保險責任開始時間沒有統一，排除使用“等待時間”（有的險種設置180天或90天后保險責任開始）做法的險種，大致可以分為以下三種方式。

（1）“保單發行后責任開始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保險費，③簽發保險單。

其中有，甲、丙保險公司：“本公司所承擔的保險責任自本公司同意承保，收取首期保險費并簽發保險單的次日零時開始，……”（保險條款第5條）；乙保險公司：“本合同自本公司同意承保，收取首期保險費并簽發保險單的次日開始生效，……”（保險條款第3條）；

（2）“收取保費后責任開始方式”

其要件是，①同意承保，②收取首期保險費。

其中有，丁保險公司：“……本保險的保險責任自保險人同意承保并收到保險費的次日零時開始，……”（保險條款第5條）。戊保險公司：“本公司在同意承保并收取首期保險費后，自保單計劃書所載的保單生效日零時起承擔保險責任。……”（保險條款第7條第1款）

（3）“承保后責任開始方式”

其要件是，①收取首期保險費，②同意承保。

其中有，己保險公司，“本公司對本合同應負的保險責任，自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保之日二十四時開始”（保險條款第22條第1款）。

日本的人壽保險合同的保險責任開始的時間，有法律規定開始和保險實務開始兩種。法律規定的開始時間是保險合同成立時（也是保險合同生效時），也是保險責任開始的時間。而如前所述，現代保險業已經進入到十分發達的時期，各家保險公司都實行事先收取保險費的方式。而這種事先收取保險費的方式給保險實務出了難題，準投保人將保險費（充當首期保險費的金額）繳納給保險公司之后，在保險公司承保之前，如果發生保險事故，就會產生保險公司是否承擔保險責任的問題。

按照保險合同的雙務性原則，當投保人履行了自己繳納保險費的義務之后，應該得到保險人履行保險合同所規定的義務為對方提供的保障。按照這種理論，那么保險責任就應該從投保人履行了自己繳納保險費的義務之后就開始。在日本，在人壽保險公司的實際業務中，保險責任一般是從收到充當首期保險費的金額（一般是在保險合同成立之前）時開始的。日本的保險條款約定，保險責任開始是在“投保申請得到承諾之后收取第一次保險費的時候，或收取第一次保險費之后投保申請得到承諾之時（告知前收到保險費的情況下，則在告知時）。”并且約定，“保險公司開始承擔責任的日期就是保險合同成立之日。”

(三)對“承諾前死亡”處理的中日比較

1、日本對“承諾前死亡”的處理

由于在收取充當首期保險費的金額時，保險合同尚未成立，其成立之要件的保險人的“承諾”尚未作出。因此，在收取充當首期保險費的金額開始至保險人的承保之前，這段時間被稱之為“承諾前”。如果在這段時間里發生被保險人死亡的保險事故，這類案件在日本被稱為“承諾前死亡”。

日本的人壽保險公司一般都在保險的條款中約定，保險公司開始承擔保險責任是在向投保人收取了充當首期保險費金額，也就是在投保人填寫了投保單并將投保單交給保險營銷員，將充當首期保險費的金額交給保險營銷員以后的次日凌晨，保險公司開始承擔保險責任。當然，在這種情況下，保險公司尚未承保、保險合同尚未成立，就開始承擔保險責任，在法律上有難以解釋之處。

在日本的保險法理論上，將這種現象稱之為“保險責任的追溯效果”。意為，雖然保險合同尚未成立，保險公司就開始承擔保險責任，按保險合同法的理論是無法解釋的。但是，可以通過將履行保險責任的開始時期提前，也就是追溯到保險合同成立之前開始，當然前提條件是排除惡意利用這種制度的行為。日本的許多判例認為，只要投保人繳納了充當首期保險費的金額之后，不論保險人是否承諾（承保），只要發生屬于保險范圍之內的事故，均追溯到繳納保險金之時開始承擔保險責任。這里，我們暫且稱之為“追溯給付方式”。

2、國內對“承諾前死亡”的處理

中資保險公司之前沒有在保險條款中對“承諾前死亡”現象給出說法或設置解決辦法。而在中國已經領取到營業執照的一部分外資保險公司在保險條款上已經開始有所體現，有兩種方式為人們所注意。

（1）“折中方式”

其中具有代表性的有，庚保險公司在保險條款中約定，“如果在首期保險費收到日與保單生效日或作出拒保決定日之間因意外發生保險事故，本公司支付限額保險金額。上述限額保險金額為保單計劃書所載的保險金額或50,000人民幣，以少者為準”（保險條款第7條第2款）。

該公司的條款沒有采用完全給付保險金的方式，只是采用適當補償并約定上限的做法。這樣做顯然是為了避免道德風險，以及防止逆選擇的發生。

（2）“追溯給付方式”

其中具有代表性的有，辛保險公司在保險條款中約定，“ 投保人在本公司簽發保險單前先繳付相當于第一期保險費，且投保人及被保險人已簽署投保書，履行如實告知義務并符合本公司承保要求時，若發生下列情形之一，本公司將負保險責任”（保險條款第22條第2款）。

該公司的條款則采用了完全給付方式，也就是采用“追溯給付方式”。但是在給付保險金的保險事故的范圍中給予一定的條件限制。這種做法與商慣例法是相吻合的，同時也符合現代保險業經營模式的要求。

通過上述保險法基本理論的探究之后，對保險法的一些基本法理應該有一個比較清晰的認識。在這個基礎上再來評論本案，對一些涉及保險法的基本問題，在此就不用詳細分析了，讀者可以從上述的分析中找到答案。如果對上述諸問題有了一個比較統一的認識，那么根據本案的事實，雙方當事人的爭論焦點將向兩個方面集中：一是如何認同主保險合同條款與附加保險合同條款存在的差異，二是這種差異的存在，保險公司是否有向投保人進行說明的義務。

(四)主保險合同條款與附加保險合同條款的差異

1、主合同與附加合同的主從關系

Y在主保險合同第22條（保險責任的開始）中約定：“本公司對本合同應負的保險責任，自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保之日二十四時開始。本公司應簽發保險單作為承保的憑證。

投保人在本公司簽發保險單前先繳付相當于第一期保險費，且投保人及被保險人已簽署投保書，履行如實告知義務并符合本公司承保要求時，若發生下列情形之一，本公司將負保險責任。……”

而Y在附加保險合同第5條（保險期及保險費）第1款中約定：“本公司對本附加合同應付的保險責任，自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保后開始，本公司應簽發保險單作為承保的憑證。本附加合同自保險單生效日的二十四時起產生效力。”

我們從上述的保險條款的約定中，可以確認本案的主保險合同條款與附加保險合同條款的約定存在差異。在這種“主”“從”形式的保險合同關系中有一個值得注意的現象，就是對附加保險合同的性質應該如何定位？

顧名思義，“附加”保險合同是“主”合同的附加物。根據普通合同的常識進行判斷的話，主合同是“主”，附加合同為“從”。如果主合同有約定的，則以主合同為基準，如果“主”合同中沒有詳細約定的，需要通過“從”合同來進行補充的，則以“從”合同的約定為準。如果“從”合同的約定與“主”合同的約定發生沖突的話，則以“主”合同的約定為準。保險合同也應該遵循這些原則。

但是，如果“從”合同不是以“附加”的形式，而是以特別約定的方式的，采用“特約”的名稱，那么，其合同的性質至少會和“附加”合同的性質有很微妙的差別。合同的內容是雙方合同當事人特別約定的，那么這些特別約定的優先程度就會高于主合同，至少這些特別約定的內容和主合同發生沖突的時候，以特別約定的內容為準是一般合同法的基本原理。同樣也適用與保險合同。

2、主合同與附加合同的成立時間

關于主合同與附加合同的成立時間，本案的當事人應該不會有異議。因為，從保險合同成立的程序中可以得出的結論是，主合同與附加合同是同時成立的，不會異時成立。對該案中的主合同與附加合同到底是已經成立還是沒有成立，根據中國保險法的規定以及對本案的事實經過的分析，無法進行判斷。理由是，從已經公布的事實上是無法進行判斷，因為，Y在A體檢結束之后，是否已經履行審查終結的手續，以及對A提交的投保單作出承保的決定？由于這些都是在保險公司內部進行操作的，除非法院命令Y提供A的投保單（原本），否則光從已經公開在媒體上的資料是無法進行判斷的。另外就是除非X能舉證，有證據證明保險合同已經成立。事實上，X是不具備這種舉證的條件。否則，從已知的事實上我們只能認定Y尚未作出承諾，只能判斷保險合同尚未成立。

3、主從合同中保險責任開始時間是否應該統一？

關于保險責任開始的時間，在主合同與附加合同的約定中存在差異，這種做法在各國保險行業中的所形成的商慣例法（國內稱之為“國際慣例”）上并不多見。保險公司在制作保險條款的時候，對“承諾前死亡”到底采取什么措施，一般都會采取統一的方法。因為這將涉及到保險公司在經營中到底采用什么方式，以及保險監管當局和保險行業一般也會要求保險公司進行統一。有的國家在保險行業內部進行統一。例如日本。在保險條款中分別采用不同的對應方式，對保險公司的經營，行業內部的橫向關系以及官方的監督都是不利的。不統一的做法容易引起糾紛，使公司的信譽受到影響。基于上述種種因素，保險公司在制定該公司的條款中，一般都采用統一的做法。

在本案中，由于主合同與附加合同采用不同的保險責任開始的方式，導致X無法行使附加保險合同中所約定的死亡保險金的受益權，而引發了X的不滿，導致這場訴訟的發生。

4、與保險法規定不符的條款是否有效？

另外，對該附加保險合同進行觀察時，發現一個令人十分費解的現象，那就是，附加合同中保險合同成立時間與保險合同生效時間之間關系上含混不清。該條文在前半部約定，保險責任是“自投保人繳付首期保險費且本公司同意承保后開始”，就是說，保險責任是從附加保險合同成立時開始。而該條文在后半部則約定為“本附加合同自保險單生效日的二十四時起產生效力”。在這個約定中，提到了幾個時間概念：附加合同成立日、附加合同生效日、保單生效日。眾所周知，保單不是保險合同，僅僅是表明保險合同存在的證明文件而已，這不僅在保險法理中是十分明確的，在中國保險法的規定中也是十分明確的。保單生效一說，實在令人感到無所適從。而且，保險合同還必須根據保單生效才能生效，如果根據條款約定進行反推論的話，則可以得到“如果保單不生效，則保險合同不生效（不成立）”的結論。這個結論該如何去理解，至今沒有答案。

在現行的中國保險法中，找不到關于人壽保險合同生效日可以和保險合同成立日不一致的約定。事實上，在商慣例法中也很少有關于這方面的記載。一般都是在保險合同成立之時，保險合同開始生效。那么，究竟保險合同成立時的保險責任開始與保險合同生效之間是什么樣的關系？在該附加合同條款中沒有明確約定。這種與保險法規定不符的保險條款的條文是否有效（關于保險條款是否有效的論述，參見拙著《日本經典保險判例評釋》法律出版社，2002.9出版），則將成為本案爭論的焦點。

當事人如何運用保險法的規定來進行辯論，法院將如何引用保險法的規定來判斷，都直接影響本案的裁判結果。可以想見，雙方都將全力以赴在主從保險合同的差異，以及條款的有效性上展開攻防。

(五)保險公司是否有向投保人進行說明存在差異的義務？

1、說明義務

Y是否有向A進行說明主保險合同條款與附加保險合同條款存在差異的義務？

保險法第17條規定了保險人的說明義務，按照保險法的規定，凡是涉及保險公司可以免責的事項，保險公司均負有說明義務。由于本案的主保險合同條款與附加保險合同條款存在差異，而且該差異對投保人是具有利害關系的，如果發生本案一樣的事實的話，將涉及到保險公司是否能免責的問題。那么與此有關的條款以及事項，理所當然有必要向投保人進行提示以及明確說明。換種方式說，既然主從保險合同條款上存在差異，而這種差異將影響到Y是否給付保險金，那么按照保險法的規定，就必須列入需要向A進行說明的項目之中。

根據一般投保的保險實務操作程序，投保人在遞交投保單時，是得不到完整的保險條款的，通常得到的只是險種的宣傳資料或介紹資料。因此，投保人在事前是無法了解主保險合同和附加保險合同的詳細約定的。如果Y不通過個人保險代理人向A進行說明的話，可以推測，A對主從保險合同條款約定保險責任開始的約定存在差異一事，是無法預先得知的。如果A事先沒有得知該種差異的存在，可以推論Y沒有履行說明義務。但如果事先Y通過保險代理人對A進行了說明，那么Y就沒有違反說明義務。如何通過法律程序來證明違反或沒有違反說明義務，這就需要雙方當事人在法院的指定下，拿出證據來進行證實。

2、舉證責任的歸屬

根據上述推論，又要涉及到與訴訟的成敗有直接關系的訴訟法上的內容，就是舉證責任的歸屬問題。問題是，本案的當事人A已經死亡，屬于“死無對證”。由于A已經死亡，無法承擔舉證責任，如果按照“誰主張，誰舉證”的傳統習慣，舉證責任將落在提出Y違反說明義務的X身上。但由于A已經死亡，X將很難取得發生在投保當時的證據。可以想見，在法庭上關于Y有沒有履行說明義務的舉證責任的歸屬問題的論爭，是決定訴訟案明暗的一個重要的爭奪陣地，也是訴訟雙方進行艱巨對抗的一個重點。

綜上所述，本案涉及到很多的保險法的基本理論問題，有些問題將直接影響斷案的結果。在一審法院的審理過程中，開始時會回避許多看似沒有直接關系的保險法理論問題，直接對案情的事實進行鑒別和認定。但是在事實認定基本清楚之后，又不得不回過來重新正視這些保險法的基本理論問題。其實這是一場圍繞保險法基本原理論爭的訴訟，沒有很精確地掌握保險法基本理論的一方就是這場訴訟的失敗者。

（說明：在本文中，以X來代表原告，Y來代表被告，而訴訟外的人物則用A、B、C……來表示）