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導讀

保險公司承保訴責險后，保全申請人被判保全錯誤賠償損失。保險公司替保全申請人向被保全人賠償保全侵權損失576萬元。

保險公司能向保全申請人追償此筆賠款嗎？請看以下案例！

案情回顧：

概要：保險公司訴責險出險賠償后向投保人追償被法院駁回訴請

一、背景

房地產公司與建筑施工企業就某工程項目的施工簽訂數份價款不同的陰陽合同

2011年8月5日，A房地產公司與B建筑公司就某住宅小區的一期工程的施工，簽訂《建設工程施工合同》(簡稱1號合同)，該合同系備案合同。

2011年8月29日,A公司與B公司就一期工程簽訂《某項目一期工程補充協議》(簡稱2號合同）。

2012年11月19日，A公司與B公司就該項目3#、7#樓土建及水電安裝項目簽訂《建設工程施工合同》(簡稱3號合同)。

2013年1月25日，A公司與B公司就3#、7#樓土建及水電安裝項目簽訂《某項目二期工程土建補充協議》(簡稱4號合同)。

也就是雙方就工程項目的施工，簽署了價款不同的陰陽或者黑白數份合同。

后雙方履行上述合同中，因工程價款產生爭議。

二、前訴

概要：建筑公司依據備案合同訴房地產公司追索工程款被駁回全部訴請

1、起訴：B公司依據備案合同造價起訴A公司結算工程款

2016年3月，B公司依據陽合同約定的工程造價為基礎，以A公司為被告，起訴至法院，請求法院判令A公司給付工程款4200萬元。

B公司起訴時向法院申請財產保全，提供了某保險公司擔保金額為4200萬元的訴責險做保全擔保，法院查封了A公司的相應財產。

2、鑒定：第三方對工程造價做出兩份鑒定，按陽合同欠工程款4200萬，按陰合同工程款已超付

訴訟中，B公司申請按備案的陽合同，即1號、3號合同鑒定案涉工程造價，A公司申請按雙方實際履行的陰合同，即2號、4號合同鑒定本案工程造價。

經法院委托，某工程咨詢公司于2017年10月9日出具兩份工程造價鑒定書。

其中1號《工程造價鑒定意見書》，認定:按2號合同、4號合同計算工程項目一期、二期工程造價為35949896.32元。

2號《工程造價鑒定意見書》，認定:按1號、3號合同計算某工程項目一期、二期工程造價為83812301.30元。

后B公司申請將訴訟請求由4200萬元后變更調整為：請求給付工程款2000萬元。

3、審理認定：法院認定雙方實際履行合同為2、4號陰合同，工程款已超付

既然雙方存在陽合同1、3合同和陰合同2、4合同，到底應以陽合同為準還是陰合同為準呢？

法院經審理后認為：2、4號的陰合同為雙方實際履行的合同。

綜合雙方的補充協議與施工合同、招標文件、投標書、尋標記錄不符的以補充協議為準等的各種證據，包括實際實際請款均按陰合同計算節點款項等事實；

法院認為1號、3號合同系用于備案的合同；2號、4號合同為雙方真實履行的合同。

經雙方共同確認已付款為37693557.99元。該案工程造價為35949896.32元，付款已超本案工程造價。

4、判決：駁回A公司的全部訴訟請求。

2018年7月，一審法院判決駁回B公司的全部訴訟請求。

后B公司不服提出上訴，二審維持原判。

B公司向省高院申請再審，也被裁定駁回再審申請。

5、財產保全情況：陸續凍結A公司賬戶資金，查封多套房產

訴訟中，應B公司申請，法院裁定凍結A公司銀行存款4200萬元。后實際凍結A公司存款1393萬元，查封A公司開發的該小區56套房產。

2016年4月11日，A公司向法院提交《置換擔保申請書》，請求以擔保公司（保險公司）或其他財產對案涉4200萬元提供全額擔保，用于置換已凍結的1393萬元存款、請求對A公司的其它賬戶不再予以查封，并提供建筑面積為18861.10平方米，價值660138500元的商鋪作為可查封財產。

2016年11月20日，A公司提出《關于解封部分被查封房源的申請》，請求提供1000萬元現金擔保以解封相應價值的部分房屋合計1986.84平方米。并將1000萬元、18060984.36元擔保金交至法院賬戶。

2017年1月5日,法院裁定解除對上述56套房屋的查封。

2017年12月26日，B公司向法院提交《變更保全措施申請書》，請求凍結A公司銀行存款2000萬元或查封扣押相應價值的財產。

2018年1月2日，法院裁定凍結A公司反擔保金2000萬元，余款予以解除凍結。后解除了對A公司賬戶銀行存款1393萬元的凍結。

2020年1月9日，一審法院解除了對A公司2000萬元反擔保金的凍結，并將該反擔保金退還A分公司。

三、后訴

概要：A公司訴B公司保全錯誤賠償損失獲法院支持560萬元，保險公司承擔連帶責任

1、訴訟：A公司訴B公司及保險公司保全錯誤賠償損失671萬元

上述判決生效后，A公司認為B公司惡意隱瞞雙方存在實際履行的2、4號合同的事實，依據備案的1、3號合同起訴并申請財產保全，財產保全是錯誤的，給己方造成了損失。

因此將B公司及保險公司起訴至法院，請求判決二被告賠償因保全侵權造成的損失671萬元。

2、審理：法院認為B公司存在過錯須賠償損失560萬元

法院審理后認為：

歸納案件的爭議焦點為：B公司在工程款案中申請凍結、查封A公司的財產是否存在錯誤；若存在錯誤，則相應的損失如何認定。

（1）關于B公司申請凍結、查封A公司的財產是否存在錯誤的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零五條規定，申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。根據該規定，訴訟財產保全申請人在申請財產保全時應盡謹慎注意義務，若存在錯誤，則應承擔相應的侵權責任。

在前案中，B公司提起該案訴訟并申請凍結、查封A公司財產未盡謹慎注意義務，理由如下：

第一，案涉一期、二期工程公開招投標前，B公司參加了A公司的內部招標并中標。

雙方簽訂的中標備案合同即1號、3號合同非雙方真實意思表示,且違反了招投標法的禁止性規定,應屬無效，雙方簽訂的補充協議即2號、4號合同亦屬無效合同；

第二，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”,但是該規定適用前提是備案的中標合同是有效合同,而本案備案中標合同1號、3號合同屬于無效合同。在1號、3號、2號、4號合同均無效的情況下,應當以A公司和B公司實際履行的合同作為雙方結算的依據；

第三，根據查明的事實,原被告就簽訂備案合同后仍另簽訂的補充協議即2號、4號合同。

A公司按2號、4號合同的約定支付進度款，B公司未舉證證明其曾提出異議，可以認定2號、4號合同是雙方實際履行的合同。

案涉工程可以參照2號、4號合同約定支付工程款。A公司的已付工程款已超案涉工程造價。

綜上所述，B公司依據1號、3號合同為由提起該案訴訟、請求A公司承擔責任并查封A公司的財產存在錯誤，應當承擔侵權責任。

（2）關于A公司的損失如何認定的問題。

法院認為，B公司申請財產保全凍結被保全人A公司的資金，影響了A公司對資金的使用收益，必然造成相應的利息損失。

A公司的款項被凍結后，該部分資金失去了增值的途徑和機會。

本案中，A公司按年利率6%主張存款被凍結的損失請求合理。

關于A公司主張的房屋查封期間的損失問題:

法院認為，因A公司在房屋查封后并未請求處分變現，且無證據證明被查封房屋因市場價值變化產生價值貶損。故對A公司主張的查封房屋損失不予支持。

（3）關于保險公司責任問題：

保險公司提供保函明確表示，如申請人財產保全申請錯誤致使被申請人遭受損失，經法院判決由申請人承擔的損害賠償責任，由其負責賠償，故對因B公司申請保全給A公司造成的損失5602586.11元,保險公司應當對上述賠償義務承擔連帶賠償責任。

3、判決：兩被告賠償A公司損失560萬元

2020年3月20日法院做出一審判決：B公司賠償A公司保全損失560萬元，保險公司承擔連帶賠償責任。

上述判決下達后，保險公司及A公司均不服提出上訴。二審維持一審判決結果。

保險公司向省高院申請再審，也被裁定駁回再審申請。

四、追償訴訟

概要：保險公司向B公司提起追償訴訟被法院判決駁回全部訴訟請求

1、訴訟：保險公司以B公司為被告向法院提起追償權訴訟

保險公司履行判決，向A公司支付賠款后，于2023年1月，以B公司為被告，提起追償權訴訟，請求法院判決B公司歸還替B公司向A公司的賠償款560萬元，執行費等共計576萬元。

2、判決：法院駁回保險公司的全部訴訟請求

法院審理后認為：

第一，保險公司與A公司之間成立保證合同關系。

第二，保險公司與B公司之間成立保險合同關系。

第三，綜合前述兩點可知：一方面，保險公司依據保單保函向A公司履行賠償責任之后即享有對債務人B公司的擔保追償權；另一方面，B公司與保險公司之間還存在訴訟財產保全責任保險合同關系，對屬于訴訟財產保全責任保險保險責任范圍的保險事故，B公司享有對保險公司的保險金給付請求權。

保險公司是否有權向B公司主張追償權，應先行審查保險公司對B公司是否享有不予賠付保險金的情形，進而判斷B公司的保險金給付請求權是否成立，是否能夠抵銷保險公司的擔保追償權。

第四，保險公司主張，B公司的財產保全行為存在故意或重大過失，屬于故意制造保險事故行為，保險公司有權依法解除保險合同并不承擔給付保險金的義務；還主張B公司投保過程中故意隱匿雙方實際履行的2號、4號合同，不僅違反了如實告知義務，還涉嫌合同欺詐，保險公司有權解除或撤銷合同。

本院審查認為，《保險法》第十六條第二款、第三款規定：“投保人故意或者因重大過失未履行前款規定的如實告知義務，足以影響保險人決定是否同意承保或者提高保險費率的，保險人有權解除合同。前款規定的合同解除權，自保險人知道有解除事由之日起，超過三十日不行使而消滅。自合同成立之日起超過二年的，保險人不得解除合同；發生保險事故的，保險人應當承擔賠償或者給付保險金的責任。”

即便B公司存在保險公司所述的故意或者重大過失，保險公司對此情形享有的是合同解除權，但其未在法律規定的除斥期間內主張解除或撤銷案涉保險合同，保險合同仍然成立并有效，根據《最高人民法院關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋(二)》第八條“保險人未行使合同解除權，直接以存在保險法第十六條第四款、第五款規定的情形為由拒絕賠償的，人民法院不予支持”之規定，保險公司的前述主張本院不予支持。

第五，保險公司主張，B公司未將建設工程施工合同糾紛基礎案件審理過程中存在2號、4號合同，變更訴請、變更保全等重大進展情況告知保險公司，應適用保險條款第十二條約定，其有權向B公司追償。

本院審查認為，保險公司訴訟財產保全責任保險（B款）系為格式合同條款，保險公司未舉證證明其已將前述條款披露給了B公司，且保險公司所主張依據的第十二條，系屬加重投保人責任并排除被保險人實際獲取保險金權利的條款，保險公司亦未舉證證明其盡到了提示、解釋說明的義務，前述條款對B公司不發生法律效力。保險公司的該項主張，本院不予支持。

第六，保險公司主張基礎案件審理過程中，法院查明B公司與A公司之間存在實際履行的2號、4號合同，且1號、3號合同系串標訂立的備案合同，發生了保險公司承保時根本無法預見的變化，保險標的危險程度顯著增加，根據《保險法》第五十二條規定，其不承擔賠償責任。

本院審查認為，基礎案件中的1號、2號、3號、4號合同在B公司向保險公司投保時就已存在，并非在訴訟過程中突然出現使得保險標的危險程度顯著增加的情形。

在建設工程施工領域陰陽合同較為常見，而保險公司未舉證證明其在承保前就基礎案件中B公司與A公司之間爭議來源、爭議焦點為何，是否是由于存在陰陽合同而不能達成一致意見等向B公司進行過詢問，亦未舉證證明B公司在面對詢問時存在故意隱瞞或重大過失未如實告知等事實，保險公司作為專業保險人應當具備一定風險預判能力，其未予充分注意，應自行承擔相應商業風險。

且B公司在基礎案件審理過程中注意到1號、3號合同可能無效的情況下，自行變更了訴訟請求并變更保全，并未加重保險公司的保險責任。

本院認為，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據；提供的證據不足以證明其主張的，應承擔舉證不能的不利后果。

本案中，保險公司提供的證據不足以證明其對B公司不予支付保險金的主張能夠成立，應承擔舉證不能的不利后果，在此情形下，保險公司向A公司承擔保全錯誤損害賠償連帶責任，實質是履行保險合同中賠付保險金義務的行為，保險公司對B公司的擔保追償權與B公司對保險公司的保險金給付請求權實質上構成抵銷。

保險公司在履行賠償責任后無權向B公司追償或主張賠償。

判決：駁回保險公司的全部訴訟請求。

目前本案為一審判決，二審情況不明。

案件分析點評

（一）明知雙方簽訂有陰陽合同，以陽合同起訴并保全存在主觀惡意

本案中，法院認定B公司惡意隱瞞雙方存在陰陽兩份合同的事實，依據對B公司有利的備案陽合同起訴并財產保全，主觀存在惡意。

此類存在陰陽合同，承包方依據用于備案的陽合同起訴索要工程款的案件并不鮮見，也有多例因此原因，被法院判決認定保全申請人存在主觀惡意，判決賠償損失的案例。

該認定符合最高法院公報案例中確立的關于認定保全申請人存在主觀惡意的裁判規則。

（二）訴責險具有的責任險和保證險的雙重屬性,導致追償的邏輯前提不存在

本案中，法院認為，保險公司承保的訴責險，在保險公司和投保人/保全申請人B公司之間，成立訴責險保險合同關系；同時保險公司向法院出具的保函，又具有保證的特點。

這種雙重屬性，確實是訴責險的特性。這種特性導致，賠償保險金后追償會存在邏輯矛盾：

保險公司替投保人向被保全人承擔賠償責任后，依據保證的特點，有權向被保險人/保全申請人進行追償；但是依據責任險的特性，保險公司是責任的終極承擔人，賠償和追償就存在了自相矛盾。

司法實踐中，有法院依據保證的特性，判決支持了保險公司的追償訴請；但也有像本案的法院，判決并不支持保險公司的追償訴請。

甚至出現有的法院的判決，認為保險公司的訴責險就應該按無過錯責任承擔賠償責任，也就是只要保全申請人敗訴，保險公司訴責險就應該承擔責任。

不同的判決，站在不同的立場，或許都存在一定的合理性。

不過從此案的追償訴訟中，法院對保險公司的不能追償，進行了保險合同理論多個側面的嚴密論證，以駁斥保險公司的追償主張。可以看出，法院的底層思維認為，保險公司經營訴責險，就應該承擔風險，未做好承保風控，就要承擔不利后果。

當然本案目前為一審。二審會不會改判呢？崔老師認為：本案一審法院已經進行了充分而嚴密的邏輯論證，導致二審改判的難度系數極高。

或者可以說，一審法官努力到，已經將二審有可能改判的所有漏洞都進行了彌補！

對保險公司訴責險的啟示

（一）保險公司訴責險賠償后，追償存在或然性，把希望寄托在追償不可靠

訴責險具有責任險和保證險的雙重屬性，從責任險角度，保險公司為責任的終極承擔人，沒有特殊原因，是不能向投保人/被保險人追償的。符合追償情形的前提條件非常苛刻。

司法實踐確中有支持保險公司追償或直接判決保險公司賠償后具有追償權的案例，但占比極低。

（二）即使保險公司追償獲法院支持，也存在能否執行回款的風險

司法實踐中，確有法院在保全侵權訴訟中，判決保險公司承擔連帶責任后，支持保險公司的追償主張；甚至有的侵權案件中，直接判決保險公司承擔連帶責任后，明確賦予保險公司追償權。

但實際上，首先此類案件數量占比極低；其次，即使保險公司追償勝訴了，仍然面臨著下一個難題，就是是否能夠真正追償回款成功。

目前很多企業經營狀況不好，沒有能力履行生效判決，導致保險公司即使法律上有權利追償，事實上追償回款率也很低。這也是保險公司的保證險面臨的困境。

因此，如果承保風控把關不嚴，訴責險索賠辦案質量不高，僅寄希望于賠償后的追償，是風險很高的事情。

（三）訴責險產品運營的關鍵：嚴把入口關+努力高質量解決索賠訴訟

鑒于上述，因此保險公司運營訴責險產品，要意識到訴責險的特點，就要把注意力放在：

1、嚴把入口關。

逐案嚴格篩選評估風險，做好承保風控，篩選合適的案件承保，將保全錯誤的風險消滅在萌芽中。

2、出險后，努力幫投保人/保全申請人去抗辯被保全人保全錯誤的主張。

努力高質量辦理訴責險索賠訴訟。只要保全申請人保全不錯誤，不需要承擔賠償責任，則保險公司也不需要承擔賠償責任。就將追償風險徹底隔絕了。

一句白話點評

承保法律訴訟風險的訴責險具有責任險和保證險的雙重屬性，追償前景不明朗，因此經營中要嚴把承保風控關，發生索賠訴訟后要努力高質量處理訴訟。