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導讀

實際施工人起訴發包人索要工程款，訴訟中的一個騷操作，導致連累保險公司要賠發包人損失180萬。實際施工人到底做了什么事情，威力居然怎么大，欲了解詳情，請看以下案例！

案情回顧

概要：實際施工人起訴追索工程款并保全發包人房產，鑒定結果已超付工程款即撤訴，后被判保全錯誤賠償損失180萬元

前訴

實際施工人訴發包人給付工程款并保全發包人開發的預售房產，鑒定超付工程款后撤回訴請

1、實際施工人訴發包人給付工程款10000萬元及利息

張某掛靠B建筑公司，承攬了A置業公司開發的某工程項目的部分工程。

2017年3月27日，張某以A公司為被告，B公司為第三人，到法院起訴稱，工程竣工被拖欠了工程款，請求法院判令A公司支付工程款1億元。

2、實際施工人投保6000萬元訴責險后法院查封發包人的預售房產若干套

為保證生效判決的履行，立案后，張某即向法院申請財產保全，請求法院查封、凍結A公司的價值6000萬元的財產。

根據法律規定，保全申請人須提供保全擔保，張某即向某保險公司投保了一份擔保金額為6000萬元的訴責險做保全擔保。

法院其后裁定查封了A公司開發的價值5000多萬元的多套房產，查封期限3年。

2017年4月，A公司向法院提交復議申請書，主張所查封的房產已在查封前向社會出售，保全錯誤，請求撤銷保全裁定。

法院審查后，裁定駁回A公司的復議請求。

3、案件結果：造價鑒定后工程款超付，實際施工人撤回起訴

因雙方對工程造價爭議較大，征得雙方的同意，法院即依法委托某工程咨詢公司對案涉工程造價進行鑒定。鑒定結論出爐，結果為：標的工程造價19776萬元。

A公司在訴訟前，以價值20617萬元的商品房已抵付工程款。也就是實際上不但已不存在拖欠工程款的事實，而且還存在超付。

見此不利局面，張某立即向法院撤回了起訴。后法院解除了對A公司房產的查封措施。

后訴

A公司訴張某、B公司及保險公司保全錯誤造成損失，獲法院判決支持180萬元

1、A公司訴張某、B公司及保險公司保全侵權造成損失1500余萬元

張某撤訴后，A公司即將張某、B公司及保險公司起訴至法院。

A公司認為，張某濫用訴權，沒有事實依據和法律依據的情況下，向法院起訴并保全A公司預售房產，給A公司造成了巨大損失。請求法院判決各被告賠償1500萬元。

2、法院判決：保全錯誤造成損失酌定180萬元，張某及保險公司連帶賠償

法院審理后認為，案件的爭議焦點是：張某對A公司的保全行為是否存在過錯？是否造成了損失？如何賠償損失？

（1）保全申請人張某存在保全的重大過錯。

首先，根據A公司與B公司簽訂的協議書關于工程款結算的約定，工程款已結清：

張某掛靠B公司承攬工程項目，A公司與B公司簽署有協議書，就工程結算約定：

“工程項目在2017年3月20日如有初審結果，雙方對初審結果，如任何一方有異議，則在2017年3月30日必須提出司法審計，對司法審計的結果雙方均認可，雙方按司法審計結果結算工程款，屆期，如沒有初審結論，也未提出司法審計，則乙方認同以甲方賬面中乙方已付工程款作為結算依據，視為甲、乙雙方賬目全部結清，無瓜葛”。

根據上述約定，工程款已結清。

其次，張某依據自行編制的結算資料主張工程欠款，有違誠信存在過錯；

張某以實際施工人身份起訴A公司主張案涉工程所差欠工程款，其依據自行編制的結算材料，認為A公司未在雙方約定時間內完成審計，應當按照其自行編制的結算材料確定工程造價。

在上述《協議書》合法有效的情形下，張某主張案涉工程以其單方報送結算資料作為結算依據以及其按照以此計算的工程款欠款作為訴訟保全依據存在過錯；

第三，張某高估工程造價金額保全財產未盡到合理的注意義務

B公司與A公司簽訂的《建設工程施工合同》中約定的工程款預計1.6億元，張某作為實際施工人對于其具體投入總額以及實際工程造價應當存在合理的預估，

特別是考慮到訴訟前A公司已經以商品房沖抵工程款方式支付超過2億元，張某應當就其申請保全的財產標的數額更應盡到合理的注意義務。

但經法院計算按照其單方結算資料主張的結算工程價款造價為297881803.5元，大幅超出雙方合同預期；且按照一審法院委托的司法鑒定，案涉工程造價為197761487.8元；

即使考慮張某主張的存在部分工程量增加，仍然與其單方結算資料以及訴訟請求相差巨大，

張某申請保全A公司6000萬元的巨額財產顯然違反了一般當事人申請保全的合理注意義務。

第四，張某在鑒定結果出具后，見結果不利即撤訴，有違訴訟誠信

張某在該鑒定結論出來后，因鑒定結論對其不利，隨即撤回起訴，放棄質證的權利，實質亦存在不正當行使訴權以及有違訴訟誠信的行為，由此也造成了案涉房產被保全長達兩年之久；

考慮在一審起訴前，按照合同預算總價A公司已經超付的情形下，且按照簽訂的《協議書》約定，其應當明知單方結算資料不能直接作為雙方結算依據情形下；

張某的上述行為顯然超出了合理行使訴訟保全權利的范疇，實質存在濫用訴訟保全權利的情形；

鑒于張某明顯虛報工程價款進行結算以及并以此為依據進行訴訟保全主觀上存在重大過失，認定張某在上述訴訟保全中存在過錯。

（2）因果關系：張某保全A公司6000萬元房產，導致A公司相關融資損失需要承擔賠償責任

張某在工程款案件中申請對A公司名下的6000萬元財產進行保全；2019年5月16日，張某撤回起訴后。次日，法院裁定解除了對相應房產的保全。

案涉房產屬于A公司的預售項目，且保全時具備了銷售條件，張某申請對6000萬元的房產進行保全，必然對于房產銷售、資金回籠以及資金周轉產生不良影響，對于A公司的對外融資資信以及資產擔保均產生不利影響；

事實上從A公司提供了公司記賬憑證以及銀行匯款憑證、資金使用審批表等證據，證明保全期間其向案外人合計借款4000萬元，A公司主張為借款支付的利息等損失合計722萬元。

（3）損失計算：酌定損失180萬元

綜合考量A公司實際查封財產的數量、市場價值、自身經濟狀況、保全期間房產所在地區市場銷售、價格行情、銀行同期貸款利率、A公司實際支出的借貸利息等因素，對A公司主張的因財產保全行為造成的損失數額酌情認定為180萬元。

（4）責任承擔：保險公司承擔連帶賠償責任

張某向保險公司投保了訴責險做保全擔保，保險公司出具保函，承諾在申請人財產保全申請錯誤致使被申請人遭受損失時在保險責任范圍內承擔賠償責任，屬連帶保證擔保，故應對上述損失承擔連帶賠償責任。

判決，張某賠償A公司保全侵權的損失180萬元；保險公司對上述損失承擔連帶責任。

一審判決后，張某及保險公司均提出上訴。二審審理后，認為一審判決正確，維持原判。

案件分析點評

總結：隱瞞重大事實虛報工程價款起訴并保全造成損失需要賠償

本案中，張某掛靠B公司承攬A公司發包的工程項目，在A公司與B公司簽署了有效的協議書，對工程款結算有明確約定，且根據約定A公司已不拖欠工程款的情況下，

張某無視上述事實，提出巨額訴訟并保全A公司的房產；并在鑒定結果出爐對己不利的情況下，放棄質證權利撤訴。

對于張某的起訴并保全的行為到底主觀上是否存在過錯呢？

法院判決其存在過錯，其實是有道理的。本案中涉及了反言和撤訴兩個問題：

（一）反言問題：

反言是指出爾反爾。反言是訴訟中嚴格禁止的行為。

本案中，張某作為自然人，是沒有資格承攬工程項目的；因此張某掛靠B建筑公司，由B建筑公司與發包人A置業公司簽署工程承包合同。

既然張某掛靠在B公司名下承攬工程，B公司與A公司就案涉工程簽署的協議，對于張某就是有效的。

A公司與B公司簽署的協議書中，已經對工程款結算有了明確而具體的約定。且根據上述約定，A公司已以房產抵付了工程款，雙方賬目已結清。

張某無視上述事實，以單方的結算資料為依據，虛報工程造價金額，提出巨額的訴訟主張，并保全A公司的房產；上述反言行為，違背了誠實信用原則。

（二）撤訴

本案中，張某還存在一個騷操作，即在鑒定結果出具后，看到結果對己方不利，連對鑒定結果進行質證的訴訟權利都放棄了，立即撤回起訴，就反證張某對工程造價是有合理預估的。

如果真如張某起訴主張的，存在大量工程增項，如果造價結果未考慮增項因素，就應該對鑒定結果進行質證，并且可以采取繼續申請鑒定等其他救濟措施。

立即撤訴，說明張某對自己虛報的工程造價金額是心虛的，也就是自己也認為沒有合理估計造價結果。

因此法院認定張某濫用訴權保全被告房產存在主觀惡意，符合法律規定。

對于訴責險的承保啟示

（一）從訴責險承保實踐看：自然人以實際施工人身份起訴的案件風險高

就我們日常的訴責險評估實踐而言，發現實際施工人起訴追索工程款的案件，普遍訴訟風險較大，保全錯誤風險較高。

原因是因為作為自然人的實際施工人，相較于正規施工企業而言，施工管理不夠規范，對施工過程的證據留存不夠重視，導致雙方對工程造價產生爭議后，訴訟中的工程造價鑒定結果對其不利。

這就提示我們，對于此類案件，承保訴責險時要結合證據充分評估訴訟風險。

（二）訴責險承保需要充分評估案件訴訟風險

訴責險作為化解法院判決執行難的金融工具，因為投保簡便高效，受到了法院和當事人的歡迎；但是也不可否認，也被很多訴訟當事人濫用，作為打擊合作伙伴的工具。

因此，保險公司要想確保訴責險產品的良性、健康可持續發展，就需要尊重險種的專業特性，充分評估擬承保案件的訴訟風險后再做出承保的決定。

白話總結

1、打官司誠信很重要，反言造成損失要承擔后果。

2、訴責險承保風控評審，需要結合原告訴請及案件證據進行保全風險的充分評估后再承保。