代理詞大綱
（2002）浦民一（民）初字第14464號
尊敬的審判長、人民陪審員：
上海市天易律師事務所接受天安保險股份有限公司委托，指派我們作為其訴訟代理人參與本案一審訴訟活動。剛才的法庭調查已查明核實如下基本事實：
投保人李和平于1999年5月21日與原告簽訂了一份《個人住房商業性借款合同》用于購買位于虹許路788號43-901室商品房，原告向其發放貸款人民幣102萬元，期限為10年；其中李和平與之簽訂購房協議的仲盛房地產有限公司（仲盛房產）為連帶保證人。同時，李和平與原告另簽訂一份《抵押合同》，抵押物為上述之商品房。
1999年6月3日，李和平按原告要求與被告辦理了以原告為被保險人的《商品房按揭保證保險》（證據1）。
事后，被告經調查查明投保人在投保當時故意不履行如實告知義務，故于2002年12月10 日，正式依法解除了該保證保險合同（證據18、19）。
經調查核實，李和平實際上分別向中行和工行貸款購買了19套高檔商品房，但在向原告申請貸款及辦理保證保險時出具的公司注冊資本、工資收入等證明材料均系虛構，原告在審核放貸及代辦保險過程中存在著嚴重的審貸不嚴的過錯（證據3、10、15、16）：為涉案人李和平出具工資證明的鴻昌咨詢服務公司注冊資本僅50萬元卻虛報為人民幣1000萬元（證據3、5）；李和平嚴重虛報工資收入（證據2、6、7、8、9）。事實上投保人是采用虛構注冊資本、開具虛假工資證明材料等手段騙取國家銀行巨額貸款，并對保險人即本案被告故意隱瞞事實，騙取被告辦理相關保證保險合同（11、12、13、14）。
另經查明：李和平用于購買訟爭房的資金實際上是“與其家人惡意串通內外勾結、侵吞國有資產的侵權行為”（證據21）。
本案爭議問題：
（一） 涉案保證保險合同是否有效？
（二） 被告是否有權解除保證保險合同？
（三） 被告是否應當承擔保險賠償責任？
（四） 被告是否享有先訴抗辯權？
茲根據本案基本事實相關證據和有關法律，提出如下代理意見敬請合議庭慎重考慮并希望予以采納。我們認為：被告在本案中依法不承擔任何責任。
（一）、投保人李和平對保險標的沒有保險利益，保險合同無效
1、 保險法第12條規定：投保人對保險標的不具有保險利益的，保險合同無效。
2、 本案中投保人李和平對保險標的不具有法律上承認的利益；
3、 本案保險標的是作為保險對象的個人住房貸款及其利息；（保險標的是指作為保險對象的財產及其有關利益。12條3款）
4、 業已生效的（2000）桂市法執字第180-6號民事裁定認定：案外人黃艷蘭，即李和平之妻等惡意串通內外勾結，侵吞國有資產。在黃艷蘭的縱容下，李和平利用國有資產分批向上海金馬房地產有限公司和仲盛房地產（上海）有限公司支付巨款購置房屋，共計19套。他們將巨額資金據為己有，具有侵吞轉移國有資產的重大犯罪嫌疑。桂林中院遂查封了該房產，李和平向原告申請商業貸款所購之虹許路788號43-901室商品房在上述侵吞國有資產購買房屋之列（證據21）。
5、 李和平對用侵吞國有資產，非法所得款購買之房屋不具有法律上承認的利益。因此李和平對本案保險標的不具有保險利益。依《保險法》第12條涉案保險合同無效。保險人無需承擔任何責任。
6、 《民法通則》第58條規定：下列民事行為無效：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下所為的”；“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；”
7、 李和平在辦理貸款及保險合同時存在著明顯的欺詐故意；一虛報工資收入（證據10至12）；其中李和平在另案中偽報其月薪40萬元；黃浩月薪分別偽報為10萬元和8萬元；黃艷平月薪分別偽報為10萬元和7萬元）；二偽報公司注冊資金超出20倍。（證據10（1）；
8、 李和平與原告串通損害被告的利益。李和平承認：“當時購房時都是以方正公司的名義，但后來做按揭時銀行不允許按揭都做在李和平一個人名下，規定每一人只能做四套房子的按揭”（證據16）表明原告當時明知是李和平一人購房，卻為了自已的利益，事實上損害了被告的利益。
（二）、退一步說，假設李和平未非法侵占國有資產，由于其在投保時故意隱瞞事實不履行如實告知義務。被告已依法解除了該份保險合同，因而無需承擔任何責任
1、《保險法》第16條規定：訂立保險合同，投保人故意隱瞞事實，不履行如實告知義務的。。。保險人有權解除保險合同；
2、李和平在訂立涉案保險合同時，故意隱瞞事實，不履行如實告知義務；
3、李和平在向原告申請辦理個人住房商業貸款時，其提供的個人情況，包括公司注冊資本，個人月收入情況均嚴重失實。李和平聲稱其所在的上海鴻昌咨詢服務有限公司注冊資金1000萬元人民幣，每月為其開出的月薪高達6.5萬元人民幣（其會計鄧定中月薪高達4萬元！另黃浩月薪高達8萬元�。�。由于原告已經為其辦好相關貸款手續，也即李和平已經通過銀行審核放貸的關口，在此基礎上，被告通過原告為李和平辦理了商品房按揭保證保險合同。
4、李和平在投保時故意隱瞞了年薪/注冊資金/稅后利潤等項內容。后經查實，鴻昌公司的注冊資本僅有50萬元人民幣(證據3、5)，不到李和平聲稱的1000萬元的1/20！李和平提供虛假的月薪18.5萬元證明。鴻昌公司1998年實際上未營業；1999年賬面利潤僅為1萬元；2000年虧損6萬元；其收入來源僅靠租金，此種小公司完全無能力支付其經理及會計高達18萬元的月薪（證據6、7、8、9、20）
5、既然李和平在辦理貸款及保險時故意隱瞞事實，不履行如實告知義務，且存在明顯的欺詐行為，采取虛構注冊資本，開具虛假工資證明等手段，騙取被告代理人簽訂保證保險合同。根據《保險法》第16條，保險人有權解除合同，并于2002年12月10日依法解除了該保證保險合同（證據18、22）。
（三）、退一萬步言，在不影響上述抗辯理由的前提下，假設該份保證保險合同合法有效，假定保險人無權解除該合同，即便如此，根據該合同條款第四條之規定，保險人不負任何責任
1、 原告在為李和平辦理個人住房商業貸款時未能嚴格審核放貸，存在嚴重的審貸不嚴的過錯，被告依合同約定不負賠償責任。
2、 《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》第五條 借款人須同時具備以下條件：二、有穩定的職業和收入，信用良好，有償還貸款本息的能力；第六條 借款人應向貸款人提供下列資料：二、有關借款人家庭穩定的經濟收入的證明；
3、 原告僅憑借李和平提交的鴻昌公司為其開具的工資證明及注冊資本說明就為其發放巨額貸款，嚴重違反了其審核貸款的義務。一不要求其提供相應納稅證明，二不要求其提供相關注冊登記材料；三不要求其提供家庭穩定的經濟收入的證明；
4、 事實上鴻昌公司出具的工資證明是虛假的，其中李和平月薪6.5萬元（證據10（2）；鄧定中月薪4萬元（證據11（5）；黃浩月薪8萬元（證據11（1）經調查核實，李和平提交的工資證明證明其月薪6.5萬元根本不可能，據青浦工商局出具的鴻昌公司凈資產額驗證證明及鴻昌公司1998年—2000年的資產負債表均表明該公司是一個經營不善瀕臨倒閉的小公司，根本無力支付其經理及會計18.5萬元月薪的天文數字。青浦區稅務局提供的該公司的納稅資料表明，1998年、1999年鴻昌公司的總收益惟有租金一項，每月不過3至6萬元不等（證據20）。
5、 原告對李和平提供的明顯反常的相關證明不加審核地全盤接受，具有明顯的審貸不嚴之過錯。根據該涉案保證保險合同第四條免責條款的規定，原告沒有按貸款審核標準對借款人進行審核，保險公司不負任何賠償責任。
（四）、退十萬步言，在不影響上述抗辯理由的前提下，假設涉案保證保險合同有效，假定被告無權解除該保險合同，假使原告也不負審貸不嚴之責；即便如此原告仍然無權直接要求被告承擔賠償責任。
1、保證保險實質上是一種具有擔保性質的保險。其性質與一般擔保并無兩樣。盡管學界爭論不休，眾說紛紜。我們認為涉案的商品房按揭保證保險從各種角度看該合同是一份同時具有擔保和保險性質的合同，而且起到的作用就是擔保法中的擔保方式之一的保證。
2、根據《中國工商銀行貸款擔保管理辦法》第十條 選擇保證保險作為貸款債權擔保的，除應符合《保險法》的有關規定外，還須符合下列要求（一）保險責任條款的約定應與借款合同中借款人的義務一致；（二）保險標的保險價值應包括貸款本金、利息、違約金和損害賠償金；（三）保險人對約定的保險責任承擔無條件賠償責任。
這條規定說明工商銀行認可保證保險是作為一種擔保方式出現的，只是作為特殊形式的擔保，既保證保險，因此除了由擔保法調整還要有保險法調整。又根據第7條 貸款擔保的方式為：保證、抵押、和質押。原告選擇以保證保險為擔保的方式，保證保險既不是抵押也不是質押，那么根據該管理辦法，作為擔保方式的一種，保證保險只能是保證。
3、根據《貸款通則》第九條 信用貸款、擔保貸款和票據貼現：保證貸款，系指按《中華人民共和國擔保法》規定的保證方式以第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔一般保證責任或者連帶責任而發放的貸款�！稉７ā芬幎ūＷC是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。本案涉及之保證保險，其性質內容作用完全符合擔保法對保證所下的定義，該保證保險是借款人按照銀行規定向銀行指定的保險公司即被告天安保險股份有限公司投保。那么在此之前，原告與被告定有約定：被告保證借款人無力償還銀行貸款時，按照保險合同的約定向銀行負責賠償。顯而易見，本案中該商品房按揭保證保險是集保證與保險性質于一身的特殊合同。
既然其具有擔保方式之一保證的性質，理應適用擔保法和保險法調整。保險的原則之一乃經濟補償，保險合同不能越俎代庖，來解決抵押貸款中的一切風險。保證保險合同的實質屬于保證合同，保險公司充當的是保證人的角色，所提供的保險責任實質上是以保險形式體現的保證擔保。判定是否應當承擔保險賠償責任理應依據《擔保法》來進行。
根據《擔保法》第28條：“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任�！北景钢�，原告對于李和平的債權即有保證又有物的擔保，既有天安保險股份有限公司提供保證，又有李和平所購之房屋為抵押物。雖然目前房產已被桂林中院查封，但并不代表原告已喪失對該房產的抵押權，根據《擔保法》司法解釋第93、94條規定，對人民法院查封、扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參與分配程序，主張優先受償權，并且原告在桂林中院查封房產之后曾發函至桂林中院稱，若桂林中院處置該抵押房產，其享有優先受償所得價款的權利，這表明原告仍對該抵押房產擁有抵押權，并且未放棄該權利，那么根據《擔保法》第28條， 保險公司作為保證人應當享有先訴抗辯權。只有當銀行行使抵押權后仍不能償還全部債權時，保險公司才履行保證責任，代償其余債務。
天安保險股份有限公司
委托代理人：上海市天易律師事務所律師：
郭國汀 劉蕾
2003年3月13日
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